הפורץ גדר לפני בהמת חברו ויצאת והזיקה אם היה גדר חזק ובריא חייב ואם הי׳ כותל רעוע פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. וכן הנותן סם המות לפני בהמת חברו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים.
השגת הראב״ד: הפורץ גדר וכו׳ א״א זה שאמר חייב לא ידענו מהו אם על הכותל אמר ל״ל למימר ויצתה והזיקה ואם על הנזק אמר אינו כן אא״כ הכישה עכ״ל.
במגדל עוז הביא בארוכה תשובת הרמב״ם לחכמי לוניל דע״כ אבהמה קאי ועל ההיזק שהזיקה דא״א לומר על הכותל דא״כ למה קתני בפני בהמת חברו, ועוד דלמה פטור בכותל רעוע ליחייב בדמי רעוע, ואם נימא דרעוע כ״כ דמצוה לסתרו אמאי חייב בדיני שמים, אלא ע״כ אבהמה ועל הנזק שהזיקה מדקתני לה אמתני׳, והא דקשה מהוציאוה ליסטים דדוקא הכישה אבל פרצו הדלת פטורים, היינו משום דליסטים אין מכוונים אלא לגנוב הבהמה ואין מכונים לפרוץ הדלת שתצא ותזיק אבל הפורץ גדר מכוין שתצא ותזיק ולכן חייב כדין כל מזיק, ועיין בביאור הגר״א ז״ל בחו״מ סי׳ שצ״ו שכתב דהוא משום דינא דגרמי והרמב״ם לשיטתו דאינו מחלק בין גרמי לגרמא ורק דסובר דדינא דגרמי אינו חייב אלא במכוין להזיק ובדברי הגר״א ז״ל יבואר דלא יקשה על הרמב״ם הוכחת התוס׳ שהוכיחו בסנהדרין דף ע״ז ע״א בסוגיא דמצמצם דע״כ הכא אכותל קאי דא״א לומר אבהמה דלא עדיף פרצת הגדר מסלוק כרים וכסתות דפטרינן בפ׳ כיצד הרגל, אבל לפי״ד הגר״א ז״ל דהוה משום דינא דגרמי מיושב דרבה דפטר סילוק כרים וכסתות משום דלית ליה דינא דגרמי כמו שפסקו הרי״ף והרמב״ם דלדידן חייב. והנה הרמב״ן ביאר בדינא דגרמי דהוא מדינא וכן כ׳ המ״מ בפ״ח מה׳ חובל ומזיק וכן מוכח מדברי הרמב״ם כאן שכתב כדין כל מזיק, והוכיח הרמב״ן דהוא מדינא דאי משום קנסא אמאי חייב במחיצת הכרם שנפרצה הא אינו מכוין להזיק, אבל לדעת הרמב״ם דאף דסובר דהוא מדינא מ״מ אינו חייב אלא במכוין להזיק א״כ יקשה אמאי חייב במחיצת הכרם שנפרצה, אך הש״ך בסי׳ שפ״ו תי׳ קושיית הרמב״ן עפ״י דברי הרמב״ן עצמו שיישב למאן דסובר קנסא מה דחייב במרבה דינר לשולחני דהוא משום שפשע במה שראה כיון דאינו מומחה, ולכן ה״נ במחיצת הכרם שנפרצה כיון שעליו מוטל לגדור הוי. פושע בהיזק חבירו. ודברי הש״ך מוכרחים גם לדעת הרמב״ם דסובר דדינא דגרמי הוא מדינא כיון דפוטר באינו מכוין להזיק. וא״כ לפי״ז דכמו דחייב לדעת הרמב״ם מכוין להזיק בדינא דגרמי כן נמי חייב פושע משום דינא דגרמי א״כ יקשה אמאי פטורים הליסטים דאין לך פושע גדול מהליסטים ויתחייבו אף שלא נתכונו להזיק ולא גרע ממראה דינר לשולחני שפשע במה שראה הדינר וכן במחיצת הכרם שפשע במה שלא גדר והכא נמי פשעו במה שפרצו הדיר על מנת לגזול.
ונראה לי דהכא גבי הוציאוה ליסטים לא שייך לחייב מטעם מזיק ומשום גרמי כיון דבשעה שהוציאו הליסטים הבהמה ע״מ לגנבה לא היה באותה שעה גדר היזק כלל לגבי שתלך הבהמה ותזיק דהא לא הוציאו אותה ע״מ שתלך לחוץ אלא ע״מ שיקחו אותה עמהם וא״כ לא היה עומד באותה שעה שתזיק כלל, ולכן אף שאח״כ הניחו אותה ולא גנבו אותה, הוי זה רק חסרון משמירה שפשעו ולא שמרו אותה ופשיעה בשמירה לא שייך אלא היכי דמחוייבים בשמירה, ולכן כיון דכל זמן שלא הכישוה לא קיימא ברשותייהו לא נתחייבו בשמירה כלל, ולפי״ז לא תליא זה כלל במה דשיטת הרמב״ם הוא דגרמי אינו חייב אלא כשמכוין להזיק כמו שכתב הגר״א ז״ל רק שבאמת כן הוא שיטת הרמב״ם בכמה דוכתי, אבל בכאן אין שייך לזה דהעיקר בכאן דבשביל שלא נתכוין שתצא הבהמה אלא נתכוין לגנוב אותה א״כ לא היה באותה שעה של מעשה הפרצה או ההוצאה מעשה היזק כלל כיון דלא היה עומד באותה שעה להיזק, ומה שאח״כ נשתנה ולא שמרו אותה והניחוה הליסטים שתצא זה לא נחשב למזיק שאין כאן מעשה מזיק כלל והוי רק חסרון בשמירה ופטורים כיון דלא נתחייבו בשמירה, וכנ״ל.
רק דלכאורה קשה לחלק דין דפורץ גדר בפני בהמת חבירו מהמשסה כלבו של חברו ומנותן סם המות לפני בהמת חברו דפטור, ונראה דכיון דהכלב לא היה נעול רק שגרם במה ששיסהו א״כ אינו ברור ההיזק משני טעמים חדא דאינו ברור שישתסה במה שמשסה אותו, ועוד דאפשר היה נושכו גם בלא ההשסה ע״כ לא דמי לפורץ גדר דאף דגם שם לא ברי היזקא אבל לפחות בלא הפרצה לא היה להבהמה באפשר להזיק, ונותן סם המות לפני בהמת חברו מבואר בגמ׳ בדף מ״ז דסם המות לא עבידה דאכלה, ולרב דפסקינן כותי׳ גם בשאר פירות דעבידא דאכלה פטור משום בור משום דהו״ל שלא תאכל וא״כ פטור מטעם זה גם משום גרמי ועיין בתוס׳ שם, ולשון הרמב״ם בתשובה לחכמי לוניל קשה שכתב אבל הפורץ גדר חברו אין כונתו לגנוב ולא נתכוין אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקי׳ דהיכי יתחייבו הבעלים בנזקי׳ הא הם שמרו אותה כראוי ואי לאחר שידעו ויוכלו לשמרה א״כ אין כאן היזק וצ״ע ואולי כונתו רק לפרש כונתו של הפורץ גדר דלא מסתבר דכונתו יהיה לפרוץ ושתזיק הבהמה במקום שאינו ידוע לו ע״כ פירש דכונתו הוא להזיק להבעלים והוא לא דינא גמר וחושב שהבעלים יצטרכו לשלם ואגב שמעינן מדברי הרמב״ם שגם זה נקרא מתכוין להזיק אף דאנן דיינינן לענין שישלם הפורץ היזקו של הניזק ולא לבעל הבהמה:

המעמיד בהמת חברו על גבי קמת חברו המעמיד חייב לשלם מה שהזיק וכן אם הכישה עד שהלכה לקמת חברו והזיקה זה שהכישה חייב.
השגת הראב״ד: המעמיד בהמת חברו וכו׳ א״א וכ״ש קם לה באפה.
כתב המ״מ: לא ידעתי מהו, ואדרבה גרמא בעלמא הוא ופטור, וכן כתב הוא עצמו בפירושיו וכן מוכח בגמ׳ שם ופשוט הוא עכ״ל.
והנה כבר כתב הלח״מ דהראב״ד בהשגות מפרש דהא דקאמר אביי הכישה אמרת לן הוא דזה הוי רבותא יותר גדולה וכ״ש קם ליה באפה ומ״מ דברי רבינו ז״ל כדברי רש״י אלו דברי הלח״מ, אכן גם הלח״מ עוד לא ביאר כל הצורך דברי הראב״ד ז״ל וגם לא מוכח כלל אם הרמב״ם חולק על קם ליה באפה ואם הוא חולק צריך לבאר למה הוא חולק וכמו שנבאר.
והנה הרמ״א ז״ל בסי׳ שצ״ד סעיף ג׳ בהגה כתב ודוקא הכישה וכיוצא בזה אבל קם לה באפה עד שהלכה שם פטור דהוי גרמא בנזקין, המגיד שם דלא כדעת הראב״ד עכ״ל והנה הרמ״א מפרש קם לה באפה שהבהמה היתה חוץ להקמה רק הוא עמד באפה ולא הניחה לילך למקום אחר עד שהלכה לקמה ופירוש זה א״א לפרשו בכונת הראב״ד דא״כ בודאי לא הוי כ״ש מהכישה דאטו בשביל שלא יניחה לילך למקום אחר היא מוכרחת לילך אל הקמה ואפי׳ נימא שהוא הכרח קצת אבל עכ״פ אין זה כ״ש מהכישה, ובודאי צריך להיות יותר חייב בהכישה דהא בהכישה דוחק אותה בהכאתו לצד הקמה והיכי אפשר שעמידה לפניה יהי׳ יותר עדיף מהכישה, אלא דבאמת באופן כזה גם הראב״ד מודה דפטור דהא אינו עושה מעשה שתלך לקמה וגם גרמא לא הוי דכמה פעמים עומדת בהמה על מקום אחד, לכן נראה דהנה בסנהדרין דף ע״ז פליגי רבינא ורב אחא בר פפא במצמצם דהיינו בהמה שנפלה לתוך המים ולא הניחה לעלות או שלא הניחה לצאת מן החמה, ופסק המרב״ם בפ״ו מה׳ חובל ומזיק הל׳ י״ב דחייב, ולכן באופן זה צריך לפרש הא דקם לה באפה היינו שהבהמה היתה על הקמה ולא אכלה מהקמה והוא עמד בפני׳ ולא הניחה לצאת מן הקמה עד שאכלה היינו שעמד זמן כזה שהיה כבר הכרח לבהמה לאכול והוי מצמצם לענין דין מעמיד, וזהו דבעי הגמ׳ למימר מעיקרא כדפריך דמעמיד פשיטא והיינו דמעמיד משמע שלקחה באפסר והעמיד אותה על הקמה וע״ז בעי למימר שעמדה מקודם בעצמה והוא קם לה באפה שלא תלך מהקמה וחייב מדין מצמצם וע״ז מתרץ דלעולם העמיד ממש רק דמיירי שלא לקחה באפסר והביאה לקמה רק שהכישה לצד הקמה וסובר הראב״ד דהכישה הוא יותר רבותא מקם לה באפה דקם לה באפה כיון דקיי״ל מצמצם חייב א״כ היא עומדת על הקמה ממש ובודאי תאכל אבל הכישה לצד הקמה ס״ד דגרע, וכונת הראב״ד להשיג דהרמב״ם הי׳ לו להביא גם דין קם לה באפה דכיון דקיי״ל מצמצם חייב הרי הוא מעמיד ממש, והי׳ אפשר לפרש גם דברי הרמ״א באופן שעמד בפני׳ עד שהוכרחה לאכול אלא דלא מסתבר שיסבור הראב״ד דזהו כ״ש מהכישה: אכן בדעת הרמב״ם שלא הביא הא דקם לה באפה נראה לי דהנה המ״מ כתב דהא דחייב משום מעמיד הוא דלא כמש״כ התוס׳ דהוי משום דין שן ואע״ג דאין הבהמה שלו חייב והוי כדידיה והמ״מ כתב דמעמיד חייב משום אדם המזיק וחייב אפי׳ ברה״ר, וכן כתב הרשב״א, והנה נראה לי דמ״מ אינו אדם המזיק ממש מדכתב הרמב״ם דין זה דמעמיד אחר דין דפורץ גדר לפני בהמת חברו מוכח דס״ל דאינו אלא משום דין גרמי, דהא עכ״פ לא הזיק בידים רק גרם שתזיק הבהמה, ולא דמי למצמצם דחייב דהתם כיון שחידשה התורה במצמצם דחייב והוי כמו שעשה בעצמו א״כ הרגה ממש דהא עי״ז שלא הניחה לצאת מן המים או מן החמה נהרגה והוי זה מעשה בידים, אבל הכא במה שהעמיד הבהמה על הקמה לא ניזוקה בזה הקמה אלא במה שאח״כ אכלה הבהמה ולא הוי כי אם גרמי, והנה המ״מ כתב על קם לה באפה דאינו אלא גרמא בעלמא אכן כבר כתב הש״ך והגר״א בסי׳ שפ״ו דהרמב״ם אינו מחלק בין גרמי לגרמא, ואינו מחלק אלא בין מכוין להזיק או לא, ועיין במש״כ בהלכה ב׳ לחלק בין פורץ גדר למשסה כלבו ונותן סם המות, והנה זה הוא פשוט דדינא דגרמי אינו כמו מזיק ממש ואפי׳ לפי שיטת הרמב״ם דדינא דגרמי אינו מטעם קנס אלא מדינא מ״מ הא אינו חייב אלא במכוין להזיק כמש״כ בהלכה ב׳, והרמב״ן במלחמות בסוף פ׳ הגוזל ומאכיל כתב בשמעתא דישראל שאנסוהו כותים, וז״ל, תדע ותשכיל ממוצא דבר זה כי מדבריו ומדברי הגאון ז״ל נוכל ללמוד סיוע למה שכתבנו במס׳ סנהדרין בפ׳ אחד דיני ממונות שהדיין שטעה בשיקול הדעת פטור אם לא עשה מעשה שאפי׳ לדברי מי שהוא דן דיני דגרמי אין הגורם כעושה מעשה שהרי הודה לנו בעל המאור ז״ל שאין מחייבין הגורם באונס אעפ״י שהעושה מעשה חייב בו עכ״ל.
ולפי״ז דכיון דהא דמרבינן מפצע תחת פצע לרבות השוגג כמזיד לא מרבינן בגרמי ואינו חייב בגרמי אלא מזיד א״כ ה״נ מה דמרבינן מצמצם גבי רציחה וילפינן מיניה גם בנזקין נוכל לומר דאינו אלא במזיק בידים אבל בגרמי פטור מצמצם ואף דכיון דגרמי חייב לא גרע מצמצם מגרמי נוכל לומר דכל גורם עושה מעשה בהתקרבות ההיזק אבל מצמצם אינו עושה כלל רק מניח הדבר כמו שהוא ומעכב שלא ישתנה מקודם ולכן לא דמי לגרמי ורק דגזה״כ לחייב מצמצם, וע״ז נוכל לומר דאינו חייב אלא במזיק בידים ולא בגרמי. אכן בחידושי הר״ן לסנהדרין כתב להדיא דמאן דפטר מצמצם הוא משום דלית ליה דינא דגרמי אבל מאן דאית ליה דינא דגרמי בודאי מצמצם חייב אך גם לדעת הר״ן עכ״פ יהיה מצמצם בגרמי גורם דגרמי ודעת הראב״ד בבעל התרומות הובא בש״ך סי׳ שפ״ו דגורם דגורם פטור והרמב״ן בדינא דגרמי סבר דחייב, ונוכל לומר דהרמב״ם סובר כדעת הראב״ד דגורם דגורם פטור, ולכן שפיר סובר הרמב״ם דכיון דלאוקימתא דאביי נדחה האוקימתא דקם לה באפה ממילא סבירא לן דאמת דקם לה באפה פטור וכנ״ל - והראב״ד בהשגות אף דסובר דגורם דגורם פטור יסבור דמצמצם בגרמי הוא גרמי ממש משום דילפינן מרוצח דהוי כמו עושה מעשה והוי גרמי ממש לא גורם לגורם.
והנה במה שכ׳ התוס׳ דמעמיד חייב משום שן לכאורה יש לעיין דלפי״ז גם בשן ורגל אין צריך שיהי׳ ממונו והתוס׳ כתבו בדף ג׳ דהא דקאמר וממונך לאו דוקא גבי בור ואש, ולפי״ז גם בשור לאו דוקא, אכן יש לומר דבאמת עכ״פ איכא דין ממונו גבי שור דהא אפי׳ לא עשה שום מעשה רק שקנה השור בקנין כבר נתחייב בדיני שמירה וחיוב נזקין, רק דאם עשה אותו למזיק ג״כ חייב ואפשר דזה ילפינן מבור ואש, רק דגבי בור ג״כ בבור ברשותו חייב משום ממונו וגבי אש צ״ע אי חייב משום ממונו בלא מעשה וכתבנו מזה לקמן בעזה״י:

המוסר בהמתו לש״ח או לנושא שכר או לשוכר או לשואל נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה חייב השומר במה דברים אמורים בזמן שלא שמרוה כלל אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאת והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבים, אפילו המיתה את האדם, שמרוה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור ואם שומר שכר או שוכר או שואל הוא חייבין.
השגות הראב״ד ז״ל: א״א לא מתוקמא הא אלא בכדי שידע כענין שאמרו בבור של שני שותפין ואפי״ה לא מיחוור דלא דמיא שמירת שומר דאית ליה זמן קצוב עד כמה הוא חייב לשמרו לשותפין דכל חד וחד מיחייב בשמירתו לעולם הילכך שומר לעולם חייב אם לא שמר כראוי ואם שמרו כראוי ויצא והזיק חזר השומר לחייבו בכדי שידע ובעלים פטורים אלא שי״ל לעולם אין הבעלים ניצולין מיד הניזק והם ידונו עם השומר ואם יש זמן לשמירתו יחזרו בעלים על השומר ואם כלתה שמירתו פטור והבעלים חייבין עכ״ל.
המוסר בהמתו וכו׳ עיין במ״מ שפי׳ דברי הרמב״ם בקרן תם ופירש דברי הרמב״ם דמש״כ והבעלים חייבין קאי על שמרוה שמירה מעולה כגירסתנו, ועל זה כבר תמה הלח״מ דגם התי׳ דמיירי בקרן תם לא יועיל דהא שמירה מעולה סגי גם לקרן תם וע״כ הגירסא הנכונה היא כמו שכתוב בתשובת הרמב״ם לחכמי לוניל דצריך לגרוס הא דבעלים חייבים על שמרוה שמירה פחותה, דאם שומר חנם הוא פטור והבעלים חייבים רק דגם בזה צריכים אנו לתירוצו של ה״ה, דבשן ורגל הא סגי בשמירה פחותה, ואמאי הבעלים חייבים, וע״כ דמיירי בשור תם דלא סגי ליה בשמירה פחותה, ומ״מ ש״ח פטור דלא קבל עליו אלא כדין שמירתו, והסמ״ע בחו״מ סי׳ שצ״ו כתב דגם בה״ה ט״ס וצ״ל שמירה פחותה.
והנה מקודם נבאר דברי הראב״ד בהשגתו ואח״כ נבאר דברי הרמב״ם.
והנה בין אם דברי הראב״ד הם על הגירסא הישנה ובין אם הם על הגירסא החדשה הם תמוהין דאי קאי על הגירסא החדשה דגרסי הא דהבעלים חייבין על שמרוה שמירה פחותה ומוקי לה בקרן תם אמאי צריך בכדי שידע כיון דמיירי בשמירה פחותה ולקרן תם לא מהני שמירה פחותה, ואי דלא מוקי לה בקרן תמה אלא בכל נזקין, יקשה מאי האי דבשמרוה שמירה פחותה ש״ש ושוכר ושואל חייבין הא במועדין סגי לכל השומרים בשמירה פחותה לגבי הניזק כדמקשי הש״ס בב״ק דמ״ד וליתני כולן במועדין פטורין לענין כופר.
ואי קאי על הגירסא הישנה דגרסי הא דהבעלים חייבין על שמרוה שמירה מעולה ולכן אי מוקי לה בקרן תמה ניחא הא דבשמירה פחותה חייבין וגם הא דצריך בכדי שידע לחייב הבעלים בשמרוה שמירה מעולה.
אבל מ״מ יקשה לפי״ז א״כ מאי האי שכתב הראב״ד בסוף דבריו אלא שי״ל דלעולם אין הבעלים ניצולין מיד הניזוק מאי שייך בקרן תם שינצלו הבעלים הא עכ״פ גובין מגופו ועוד דאי בקרן תם איירי א״כ אמאי השואל פטור כששמרה שמירה מעולה כיון דהבעלים חייבין וגובין השור מגופו א״כ למה לא יהא חייב השואל דלמה לא יהא זה כמו שהוזק השור באונס דחייב שואל. ואף דחיוב הבעלים הוא מפני שידעו ביציאת הבהמה ולא שמרוה מ״מ לכאורה מסתבר דצריך השואל להיות חייב דאטו אם יצא השור ונאבד והבעלים ידעו שיצא ולא שמרוהו יהא השואל פטור הא השואל חייב באונסין ואין הבעלים מחויבין לשמרו כלל.
ומ״מ אפשר לומר דכיון דכל חיוב הנזקין הוא כאן בשביל חסרון שמירת הבעלים דהיינו בשביל שידעו הבעלים שיצא, והשואל לא ידע, א״כ מצד השואל היה פטור בנזקין וזה שהוא חייב הוא רק מצד ידיעת הבעלים לכן פטור השואל בכהאי גוונא, וצ״ע בסברא זו דאינה מוכרחת.
אך עכ״פ ישאר מה שהקשינו ממה שכתב דלעולם אין הבעלים ניצולין מיד הניזוק דקשה אי בקרן תם איירי מה שייך לשון אין הבעלים ניצולין וכנ״ל.
ואפשר לומר דזה קאי על מה שבתחילת דבריו רצה לפטור את הבעלים אפי׳ אחר שידעו משום שכבר נכנסו השומרים במקומן בזה כתב דאפשר דלעולם אין הבעלים ניצולין מיד הניזק היינו דאפילו מסרו לשומר מ״מ לא נסתלקו הבעלים להיות פטורים גם לאחר שידעו שיצאה הבהמה וממילא הכא אף דהשומר לא ידע כיון דהבעלים ידעו חייבין וגובין השור מגופו אף שהשומרים פטורים.
ומש״כ הראב״ד מקודם ורצה לומר שחזר השומר לחייבו בכדי שידע והבעלים פטורים היינו דהי׳ סובר דפטורים מחיוב כדי שידע, והיינו אפי׳ אם ידעו הבעלים והשומרים לא ידעו יהיו פטורים ולא יגבה דאם ידע גם השומר לא שייך לדבר מחיוב ופטור של הבעלים כיון דגובין מגופו - וע״ז חזר הראב״ד ואמר דבאמת אין הבעלים ניצולין מיד הניזק, וממילא כיון שהבעלים ידעו חייבין אף שהשומר לא ידע.
אך בכ״ז הישובים בדברי הראב״ד אם נאמר שמפרש דברי הרמב״ם בקרן תמה הם דחוקים ופשטא דלישנא דהראב״ד משמע דלא מפרש דברי הרמב״ם בקרן תמה אלא בשאר ניזקין, וכיון שכן יקשה לפי פי׳ הראב״ד בדברי הרמב״ם מה שהקשינו לעיל להגירסא החדשה למה כתב הרמב״ם בשמרוה שמירה פחותה ש״ש ושוכר ושואל חייבין, הא שן ורגל סגי להו בשמירה פחותה, ואפשר לומר דהא דש״ש ושוכר ושואל חייבין בשן ורגל כששמרוה שמירה פחותה היינו כשהם לא ידעו והבעלים ידעו, שהם חייבין לבעלים מה שהפסידו במה ששלמו ההיזק דאע״ג דלגבי הניזק אינם חייבין כששמרו שמירה פחותה אפי׳ ש״ש שוכר ושואל, אבל כיון שלגבי הבעלים הן שומרים וחייבין בשמירה מעולה, וכיון דהבעלים חייבים בכדי שידעו ממילא חייבין השומרים לבעלים בשביל שפשעו בשמירתן לגבי הבעלים דלגבייהו לא סגי בשמירה פחותה, ולכן אף דלגבי הניזק סגי בשמירה פחותה מ״מ לגבי הבעלים חייבים, דאף דכל חיובם של הבעלים הוא בשביל שידעו, ולמעלה גבי שואל נסתפקתי בכעין זה היינו דוקא גבי שואל כששמר שמירה מעולה ואנו באים לחייבו גם באונס בזה יש סברא דכיון דהחיוב נמשך מידיעת הבעלים אין לחייב השואל באונס כזה, אבל הכא דלגבי הבעלים לא שמרו כדינם א״כ גם זה שהבעלים נתחייבו בכדי שידעו, אין סברא לפוטרם דהא על זה מסרו לשומר שלא יהיו מחוייבים בעצמם לשמור וכיון דהשומרים לא שמרו כדינם ודאי חייבין לגבי הבעלים.
אלא דנראה דזה דוקא לדעת הראב״ד דס״ל בהלכה י׳ פרק זה דשומר בעי קבלה מפורשת להתחייב בנזקין שהזיקה הבהמה דכיון דס״ל דחיוב השומר בנזקין הוא מצד שהתחייב זה לבעלים לכן שפיר י״ל דאם נפסדו הבעלים במה שהזיקה הבהמה חייבין השומרים לשלם לבעלים ההפסד אע״ג דשמרו שמירה כזו דסגיא לגבי הניזק, כיון דלגבי בעלים לא סגי שמירה זו.
אבל להרמב״ם דס״ל שם דלא צריך קבלה מפורשת משום דס״ל דהוא חיוב שהטילה התורה על השומר מצד עצמו מפני שהמזיק ברשותו וכמו שנתבאר בפרק א׳, אפשר לומר דכיון דכל חיובו בנזקין הוא מצד עצמו אם שמר שמירה דסגיא להיזק זה פטור דלא עדיף מאילו הם הבעלים של החפץ כיון דחיובו הוא מצד עצמו, אע״ג דלגבי בעלים אין זו שמירה כיון דחיובו בנזקין הוא חיוב מצד עצמו, ולא חיוב שהוא חייב לבעלים וצ״ע בזה.
עוד יש לבאר דברי הראב״ד באופן יותר מבואר דהנה בב״ק דף ק״ח פליגי אביי ורבא בגניבה באונס ואח״כ הוכר הגנב וסובר רבא דלכתחלה עושה עמו דין ואינו נשבע ואם כבר נשבע ש״ח פטור מלעשות דין וש״ש עושה עמו דין, ואביי סבר בין כך ובין ש״ח רצה עושה עמו דין רצה נשבע וש״ש עושה דין ואינו נשבע, ובתר הכי איתא התם רבה זוטי בעי לה הכי נגנבה באונס והחזיר גנב לבית שומר ומתה שם בפשיעה מהו מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כליא לה שמירתו או דילמא כיון דהדרא הדרא לשמירתו תיקו.
והובא בשיטה מקובצת שהרא״ש והרמ״ה כתבו דרבה זוטי הוא דלא כאביי ורבא דלדידהו כיון דס״ל דצריך לעשות דין א״כ מוכח דלא כלתה שמירתו ולכן כתבו דלא קיי״ל כרבה זוטי, ולזה השמיט הרא״ש גם בהלכותיו הא דרבה זוטי, והראב״ד כתב דאע״ג דצריך לעשות דין עם הגנב מ״מ אפשר דלגבי הפקדון שנגנב כלתה שמירתו, ומהרמב״ם נמי מוכח שהוא סובר כהראב״ד בזה שהביא להלכה הא דרבה זוטי בפ״ח משאלה ופקדון אף שמקודם פסק כרבא.
ואיכא למימר דאפי׳ להאי צד דהאיבעיא שלא כלתה שמירתו היינו דוקא אם החזירה גנב לבית שומר אז הדרא לשמירתו כיון שהיא כבר בביתו, אבל כל עוד שלא הוחזרה לבית שומר אפשר דאינו מחויב לטרוח לחזור אחרי׳ כיון ששמרה שמירה דסגיא ליה עפ״י דין שמירתו, וכן משמע מלשון הגמרא דאמר או דילמא כיון דהדרא הדרא לשמירתו דמשמע דדוקא כיון דהדרא, אבל כל זמן דלא הדרא כלתה שמירתו לענין זה שאינו מחויב עוד לחזור אחרי׳.
ולפי״ז יתיישבו דברי הראב״ד שפיר, דנוכל לומר דהא דמפרש דברי הרמב״ם שכתב הבעלים חייבים בשמרוה שמירה פחותה דהיינו בכדי שידע - הפי׳ הוא בכדי שידע גם השומר ולכן בשמרוה שמירה פחותה אם ש״ח הוא פטור אפי׳ בכדי שידע דאף שנודע לו שיצאה מ״מ פטור כיון דכלתה לו שמירתו דהא שמר כדין שמירתו ממילא גם מנזקין פטור, אף דלכאורה אין לדמות זה לגנבה באונס דהא התם הבהמה כבר גנובה ויצאה מרשות הבעלים והשומר, ולכן כלתה שמירתו אבל הכא יצאה רק ממקום שהיתה שמורה שם והלכה להזיק ולרעות בשדות אחרים אבל לא יצאה כלל מרשות הבעלים והשומר ואבודה אינה עוד ועדיין לא כלתה שמירתו, מ״מ כיון דלהאי צד דהאיבעיא דאי הדרא הדרא לשמירתו דסבר דמעיקר הדין לא כלתה שמירתו ומ״מ זה דוקא בתר דהדרא אבל כל זמן שלא חזרה אינו מחויב לחזור אחרי׳ כיון שקיים דין שמירתו כמו שכתבנו: ורק לדין עם הגנב הוא דמחויב כיון שלפעמים קל הוא להשומר לדון עם הגנב שמרשותו נגנבה ולכן בזה לא יפטר, וכן כתב להדיא הנמק״י בפ״א דב״ק לענין פחת נבלה וז״ל ולא דמי לגניבה באונס ואח״כ הוכר הגנב דקי״ל בין ש״ח בין ש״ש עושה דין עם הגנב ולא מיפטר בשבועה דשאני התם דלא יוכלו הבעלים לאשתעויי דין עם הגנב דא״ל לא בעל דברים דידי את עכ״ל ומוכח להדיא דהוא משום האי טעמא, אבל לחזור אחר הבהמה אינו מחויב כיון ששמר כדין שמירתו וזה קל להבעלים כמו לו, א״כ מוכח דזה אינו בשביל שכלתה שמירתו אלא דהוא גדר בחיובי השומרים דמכיון ששמרו אותה כדין שמירתן אינם מחויבים לחזור אחרי׳ וא״כ הוא הדין והוא הטעם גם בכאן לענין חיוב נזקין, והיינו דוקא לענין הש״ח אבל הבעלים מוכח מד׳ הראב״ד דחייבים בכדי שידע אפי׳ אחר שמירה כראוי.
רק מה שצריך לבאר בזה הוא לפי מה שכתבתי בביאור דברי הראב״ד בפ״ג הי״ב בהא דהוחלקה ונפלה לגינה שכתב וז״ל א״א האי פירושא לא נהיר אלא הכי פירושא שאפי׳ נעל בפניה כראוי ויצאה ולא ידע היכן הלכה חייב איבעיא ליה למידע דהתם אזלא עכ״ל דלא כמו שפי׳ ה״ה ז״ל דס״ל להראב״ד דבזה בעינן שמירה מעולה, אלא דכונת הראב״ד היא דאע״ג דבעלמא אם יצאה ואינו יודע היכן הלכה אינו חייב לחזור אחרי׳ ולחפש אותה מ״מ גבי נפלה לגינה וכו׳ איבעי לי׳ למידע דהתם אזלא ואם הזיקה חייב, דכן מוכח לשון הראב״ד כמו שמבואר במקומו, דמוכח מדבריו דבעלמא אם יודע שהלכה אבל אינו יודע היכן הלכה פטור, אבל אם יש לו איזו השערה היכן הלכה אז חייב, וכ״ה בעניננו דאפשר דמיירי בענין שיש להם איזו השערה היכן היא לכן הבעלים חייבים בכדי שידע, אבל השומרים פטורים אף מזה כיון דלענין זה כלתה שמירתן כנ״ל.
וזה דוקא אם הוא ש״ח אבל אם הוא ש״ש שומר או שואל חייבים והיינו בכדי שידעו דהא לגבייהו לא כלתה שמירתן דאף דשמירה פחותה מהניא לגבי נזקין מ״מ לדין שמירה שלהם הא לא סגי שמירה פחותה, וכיון שכן חייבים בשמירת השור לגבי נזקין כאילו היו בעלים וכיון שידעו שיצאה מחוייבים בשמירתה תחת הבעלים, אבל זה לא יתכן אלא לשיטת הראב״ד דס״ל בהלכה י׳ פרק זה דשומר צריך קבלה מפורשת להתחייב בשמירת נזקין דסברתו שחיוב השומר בנזקין הוא מצד קבלתו השמירה לענין זה כמו שנתבאר בפרק א׳. ולכן ש״ח מכיון ששמר אותה כדינו כבר נפטר מהבעלים, אבל ש״ש שוכר ושואל כיון שלא שמרו כדינם ולא נפטרו מהבעלים חייבים בשמירת נזקין כמו הבעלים בעצמם כנ״ל.
אבל להרמב״ם דס״ל דלא צריך קבלה מפורשת דסברא דחיוב השומר בנזקין הוא מצד עצמו, שהתורה חייבתו בנזקין לגבי הניזק כמו שהי׳ בעלים מפני שהמזיק ברשותו, א״כ אפשר דכיון שבאמת יש לו עדיין דין בעלים על השור כנ״ל שהוא חייב לחזור אחריה אם יצאה אחר ששמר שמירה פחותה ונודע לו, כמו הבעלים, דהא לשיטת הרמב״ם חיוב שמירתו לענין נזקין הוא לא לגבי הבעלים, אלא שהוא בעלים לגבי השור לענין זה, דהא כאן לא בטל דין שומר ממנו גם אחר שיצאה דהא לא מיירי שנאבדה לגמרי רק שהלכה לשדה חבירו לאכול.
אכן דיש לחקור לשיטת הרמב״ם בש״ח אם על בעידנא דעיילי אינשי והזיקה הבהמה אם הוא חייב, דיש מקום לומר דכיון דעל בעידנא דעילו אינשי הפטור הוא משום שלא נתחייב כלל באופן זה, וא״כ הוי כמו שהתנה שבאותה שעה לא אשמור ונמצא שעל אותה שעה אינו שומר כלל, והחיוב ישאר על הבעלים, וא״כ לכאורה אתי שפיר גם להרמב״ם שש״ח יהי׳ פטור גם בכדי שידע כששמר שמירה פחותה.
אבל באמת אין זה דומה כלל להא דעל בעידנא דעיילו אינשי דהתם הפטור הוא משום שעל אותה שעה לא נעשה שומר כלל, וכנ״ל אבל אם יצאה הבהמה בכדי שידע דלהאי צד דהאיבעיא דאמרינן כיון דהדרא הדרא לשמירתו דהוא שומר כבתחילה, אלא שאינו צריך לחזור אחריה לגבי הבעלים בשביל שאנו אומרים שכבר נפטר מזה במה ששמרה כדין שמירתו כנ״ל, אבל לגבי חיוב שמירת נזקין י״ל דיש לו דין בעלים, ואפי׳ להצד השני שבהאבעיא דאמרינן דכלתה שמירתו לגמרי, היינו דוקא התם שנגנבה באונס, אבל הכא כיון שעדיין אינה אבודה אלא שיצאה להזיק ולרעות בשדות אחרים הדבר פשוט, דלא כלתה שמירתו לגמרי, וא״כ שפיר י״ל דלשיטת הרמב״ם דחיובו בשמירת נזקין הוא מצד שהמזיק ברשותו כנ״ל הוא חייב לחזור אחריה לענין נזקין כבעלים.
אלא דיש עוד לדון בדבר דהא אפי׳ אם נגרוס כהגירסא החדשה דהבעלים חייבים קאי על שמרוה פחותה, מ״מ לפי פי׳ הראב״ד שפירש דקאי על בכדי שידע ע״כ צ״ל דהבעלים חייבים קאי גם ארישא היינו על שמרוה שמירה מעולה, דלענין בכדי שידע אין חילוק לגבי הבעלים ותמיד חייבים בשמירתה כשידעו, וא״כ אמאי כתב הרמב״ם שפטורים כל השומרים כששמרוה שמירה מעולה, ומשמע לפי פירושו דהיינו גם מבכדי שידע כיון דרק בשמירה פחותה כתב שחייבים, הא השואל היה לו להיות חייב כיון שהוא חייב באונסין, ואפשר לומר דאף דשואל חייב באונסין, היינו לענין חיוב תשלומין אם אירע אונס בהפקדון, אבל לענין חיוב שמירה כשיצאה הבהמה באונס, - הוא לענין זה כשאר שומרין שאינו מחוייב לחזור אחריה, דלענין זה אין לו אלא דין שומר, ואף שהבעלים משלמין מן העליה בכדי שידעו מ״מ השואל פטור מחיוב הנזקין דהא הבהמה לא הוזקה והבעלים משלמים בשביל שידעו ולא שמרו אותה, אבל השואל אין לו חיוב לגבי הניזק שהוא שמר אותה כראוי, ומה שכתב הראב״ד ואם שמרו כראוי ויצא והזיק חזר השומר לחייבו בכדי שידע, כונתו על שאר השומרים לבד ש״ח, דלגבייהו שמירה כראוי והיינו שמירה פחותה לא מהני אלא לגבי הניזק, אבל בעיקר השמירה לא סגי להו בשמירה פחותה ואכתי לא כלתה חיוב שמירתן לגבי הבעלים, בין לענין שמירת גופו בין לענין שמירת נזקין וממילא חייבין גם לגבי הניזק בכדי שידעו כמו הבעלים בעצמן.
והראב״ד רצה מקודם לחלוק על הרמב״ם בחיוב הבעלים בכדי שידעו, ורצה לומר דהבעלים פטורים לגמרי אפי׳ מבכדי שידע משום דכבר מסרו שמירתן לשומר, על זה חזר בו אח״כ וכתב אלא שי״ל דלעולם אין הבעלים ניצלין מיד הניזק, היינו דלא נסתלקו כלל משמירתן בזה שמסרו לשומר, ולעולם חייבים בכדי שידע רק דאם יש זמן לשמירת השומר השומרים ג״כ חייבים להבעלים.
והלח״מ לקמן בהלכה י״א מפרש דברי הראב״ד דלעולם הבעלים חייבים אפי׳ בלא שמרו השומר והבעלים אינם יודעים מ״מ לא נסתלקו הבעלים וחייבים, ואינו מוכח כלל דכן כונת הראב״ד דיש לומר בפשיטות דהראב״ד חוזר למה שכתב דהבעלים חייבים בכדי שידע דלגבי זה לא נסתלקו משמירתן ומילתא דמסתבר הוא, ועוד נכתוב מזה לקמן בעה״י, זהו הנראה לבאר בדעת הראב״ד.
ועתה נבוא לפרש דברי הרמב״ם, שכבר כתבנו שפירוש הראב״ד בדברי הרמב״ם איך שנפרשו לא יתכן רק לפי שיטתו דס״ל דחיוב השומר בנזקין הוא מצד קבלתו השמירה לענין זה, אבל לשיטת הרמב״ם דס״ל דחיוב השומר בנזקין הוא מצד עצמו לא יתכן פירושו, וגם פי׳ המ״מ דמיירי בקרן תם הוא דחוק דהא כל הפרק מיירי בשן ורגל.
והנראה לבאר דברי הרמב״ם לפי הגירסא החדשה והוא, דהנה בסוף שור שנגח דו״ה הוזכר לגבי דיני שמירה של תם ושל מועד לשון שמירה מעולה ושמירה פחותה, דשמירה בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה ואינה יכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה זהו שמירה פחותה, ושיכולה לעמוד אפי׳ ברוח שאינה מצויה זהו שמירה מעולה, אבל הרמב״ם לא הזכיר בעיקר דיני שמירה לשון שמירה פחותה, וכתב בהל׳ א׳ הכונס צאן לדיר ונעל בפניהם בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה ויצאה והזיקה פטור, ואם אינה יכולה לעמוד ברוח מצויה או שהיו כותלי הדיר רעועין, הרי לא נעל בפניהם כראוי ואם יצאה והזיקה חייב, עכ״ל, וכן בפ״ז תפש רק לשון המשנה וכתב שור שקשרו בעליו במוסרה ונעל בפניהם כראוי וכו׳, והזכיר לשון שמירה מעולה כאן בסמוך בהלכה ו׳ גבי מסר בהמתו לחש״ו כתב אפי׳ שמרוה מעולה וזה אינו מוכיח דהוא שמירה מעולה יותר מדיני שמירת שן ורגל, דהא זה קאי על החש״ו לומר דאפי׳ אם החש״ו שמרוה וחתרה מ״מ חייב המוסר משום תחלתו בפשיעה, והזכיר הרמב״ם לשון שמירה מעולה בפ״ג משכירות לגבי שמירת גופו וז״ל, וכן רועה שהעביר הבהמות על הגשר ודחפה אחת מהן לחברתה ונפלה לשבולת הנהר ה״ז חייב שהיה לו להעבירן אחת אחת שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה וכו׳. ובאמת לענין שמירת נזקין פסק הרמב״ם בפ״ג הל׳ י״א דחייב בדחפוה חברותיה וכמו שכתב הנמוק״י בשם הרמב״ן דאף דש״ח פטור מ״מ בנזקין חייב כמו על בעידנא דעייל אינשי דמה דש״ח פטור בדחפוה חברותיה, הוא רק משום דאין דרך בנ״א לעשות כן בשלהם להעבירם חדא חדא, אבל באמת אין זו שמירה אלא דלפי שהוא טרחה יתירה אין דרך בנ״א לעשות כן, וזה אינו פטור אלא בש״ח ולא בנזקין, ונמצא עכ״פ דכתב הרמב״ם שמירה מעולה על מה דבנזקין חייב לשיטתו, (דהתוס׳ והרא״ש סוברים דפטור גם בנזקין).
והנה בכאן כתב הרמב״ם בד״א שלא שמרוה כלל אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ולשון כראוי הרי הוא במשנה וברמב״ם על השמירה הראויה לשמירת נזקי שן ורגל, וא״כ שמירה פחותה היא שמירה פחותה מכראוי, וכיון שכן יקשה דבשמירה הפחותה מכראוי הרי ש״ח חייב, אכן לפי שיטת הרמב״ם שהוא כדעת הרמב״ן דעל בעידנא דעילי אינשי ואיבעי לי׳ לעבורי חדא חדא כיון דבעצם אין כאן שמירה רק שאין דרך בנ״א לעשות כן בשלהם, לכן רק בש״ח פטור אבל בשמירת נזקין חייב, וא״כ משכחת לה שמירה פחותה דש״ח פטור והבעלים חייבים, ומדוייק מה דלא כתב הרמב״ם לשון שמירה פחותה גבי שמירת שן ורגל דכיון שכתב בהלכות שכירות דלהעביר חדא חדא נקרא שמירה מעולה וכדאמר שם בגמ׳ נטירותא יתירתא וכיון דבנזקין חייב לכן לא כתב שמירה פחותה.
והנה כבר כתבנו למעלה דעל בעידנא דעיילי אינשי פטור ש״ח אפילו לגבי שמירת נזקין כיון דהוי כמו שהתנה דלענין זה לא קבל עליו השמירה, א״כ באותה שעה אינו שומר כלל ונשאר חיוב הנזקין על הבעלים, וכן יש לומר גבי איבעי לי׳ לאעבורי חדא חדא דכיון דאין דרך בעלים לעשות כן בשלהם א״כ הוי לי׳ כאילו התנו עם הבעלים דלענין זה אינו שומר, אף דלא דמי לגמרי לעל בעידנא דעיילי אינשי, ומ״מ יש לחלק בין הא דאיבעי לי׳ לאעבורי חדא חדא ובין בכדי שידע אם ידע השומר שכתבנו למעלה דמסתבר דכיון דהשומר יש לו דין בעלים ולכן אם נודע להשומר שיצתה אחר ששמרה שמירה כראוי דחייב להחזירה כמו שחייבין הבעלים אף דלגבי שמירת גופה אינו מחויב. משום דדינו כבעלים ממש, דיש חילוק בין זה לזה דלגבי איבעי לי׳ לאעבורי חדא חדא שפיר יש לומר דלא חייבתו התורה ונשאר החיוב על הבעלים, אבל אם שמרה השומר ויצתה ונודע להשומר דלא נוכל לומר דישאר החיוב על הבעלים דהא הבעלים לא ידעו והבעלים בודאי פטורין, א״כ מסתבר דכיון דבעיקר הבהמה עומדת ברשותו ויש לו דין בעלים לא נפטר באופן זה כיון דאין יכול לומר דבזה ישאר החיוב על הבעלים.
ועכשיו מבוארים דברי הרמב״ם דכיון שכתב מקודם שמרוה שמירה מעולה כראוי הכונה לענין שמירה שחייבים בה בשן ורגל, ומה שכתב אח״כ שמרוה שמירה פחותה היינו שמירה דש״ח פטור בה, אבל בשמירת נזקין חייבין והיינו על בעידנא דעיילי אינשי ודחפוה חברותיה, ושפיר כתב דש״ח פטור והבעלים חייבים:

הניחה בחמה אפי׳ חתרה ויצאת והזיקה חייב זה שהניחה שם שכיון שהניחה בחמה הרי [היא] מצטערת ובורחת ועושה כל שאפשר לה לעשות.
הלח״מ הקשה דהא הך טעמא אמרינן בגמ׳ רק אי תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור, ותי׳ הלח״מ דכתב רבינו טעם מרווח אליבא דכולי עלמא, ואין זה דרך הרמב״ם, אך באמת בודאי צריך הרמב״ם לכתוב טעם זה דהא אי הוי אמינא כס״ד דגמ׳ דהחיוב הוא רק משום תחלתו בפשיעה וסופו באונס היינו דהפשיעה הוא כשהניחה בחמה שמא תסתור הדלת כמו שפירש״י והיינו דאף דהדלת יכולה לעמוד ברוח מצויה מ״מ ע״י שהניחה בחמה תשבר הדלת, וא״כ אי לא הוי ידעינן דלגבי חתירה גופא הוי פשיעה אז לא הי׳ חייב אלא היכי שבמציאות עכ״פ אפשר לשבור הדלת אבל היכי שהקיפוה חומת ברזל שלא תוכל לשבור הי׳ פטור גם אם חתרה, וא״כ צריך הרמב״ם להשמיענו דבאמת חתירה גופא הוי פשיעה כתירוצא דגמ׳ וסובר הרמב״ם דהסברא קיימת גם אליבא דהלכתא ופשוט:
-השמטות ומלואים-
העירוני שכדברים אלו כתבו התוס׳ בדף נ״ו ד״ה מהו דתימא.

מסר בהמתו לחרש שוטה וקטן אעפ״י שהי׳ השור קשור הבעלים חייבין, שדרך השור וכיוצא בו להתיר הקשר ולצאת ולהזיק אפי׳ שמרוה שמירה מעולה וחתרה ויצאה והזיקה הבעלים חייבים.
השגת הראב״ד: הבעלים חייבים. א״א חיי ראשי דבר זה לא מצאתי לו שורש כי מה שאמרו בור מכוסה ושור קשור שמסר לחש״ו שהוא חייב באינו קשור ואינו מכוסה כראוי [עסקינן] וסומך על שמירת החרש עכ״ל.
כתב המ״מ וז״ל ופי׳ רבינו בשור קשור כראוי עסקינן ואעפי״כ הוא חייב שדרכן של אלו לשחוק בהן ולהתירן, וכיון שכן הו״ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס כגון שחתרה חייב וכן עיקר, ובהשגות א״א חיי ראשי וכו׳ וכבר הכריע הרשב״א ז״ל כפי׳ המחבר עכ״ל המ״מ, והנה בהא דאמר בגמ׳ שור דרכי׳ לנתוקי פירש״י מאליו והקשו בתוס׳ דהא ע״כ מיירי בקשרו וכסהו כראוי וא״כ אין דרכו לנתוקי מאליו ולכן פירשו בתוס׳ דדרכו לנתוקי ע״י חרש שהחרש ינתק הקשר ויגלה הבור והרשב״א כתב להדיא כפי׳ התוס׳, ובדברי רש״י מפרשים בש״מ דרש״י סובר דמיירי בקשרו וכסהו שלא כראוי, וא״כ הרמב״ם דכתב כיון שדרך השור לנתק הקשר ולצאת וכן כתב בפ׳ י״ב שדרך הבור להתגלות ואלו אין בהם דעת, ומוכח דמפרש דרכי׳ לנתוקי ולנתורי היינו מאליו, ורק שאלו אין בהם דעת לשמרם, וא״כ דבריו דלא כרש״י ודלא כתוס׳ והמ״מ שכתב שהרשב״א סובר כדברי רבנו וזה אמת בדין קשרו וכיסהו כראוי אבל הרשב״א מפרש כד׳ התוס׳ דדרכו לנתוקי ע״י חרש והרמב״ם מפרש דרכו לנתוקי מאליו ודבריו תמוהין -
והנה הרמב״ן במלחמות גבי מיגו דהוי פושע לענין גמלים בדף נ״ב כתב לענין סוגיא זו אחר שהאריך בביאור הסוגיא כ׳ וז״ל אלא ודאי בשקשר כראוי או שכיסהו כראוי לנופל זה וגילהו חרש ושוטה עסקינן דכיון דהו״ל למיתי לאחר זמן ומיחזי אי נתק ונתר ע״י הגמלים או רוב הדריסה ולא אתא פושע הוא ואעפ״י שלא נתק ונתר אלא שגילוהו מתחלה חרש שוטה וקטן חייב אעפ״י שאין לחייבו על מעשיהן משום דהו״ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס עכ״ל ע״ש שהאריך, והנה הרמב״ן התחיל משור ובור ולבסוף לא תי׳ רק על בור שהי׳ צריך לבוא לבדוק אם לא נתקלקל ע״י רוב הדריסה או ע״י גמלים, ועל שור קשור לא הזכיר כלל בשביל מה יתקלקל הקשר אם קשרו בחבל חזקה, ונראה לי דכיון דקיי״ל הניחה בחמה חייב, ואפי׳ בנעל בפני׳ כראוי חייב משום דכיון דמצטערת תסתור הדלת א״כ כשמסר השור לחש״ו הוי לגבי זה כמו הניחה בחמה דהא צריך לאכול ואם החש״ו לא יתן לו ינתק הקשר ויצא ובדברי הרמב״ן אלה הי׳ מיושב דברי הרמב״ם דאף דמיירי בקשרו וכיסהו כראוי מ״מ פירש דרכי׳ לנתוקי ולנתורי מאליו וכנ״ל.
אכן דברי הרמב״ן אינם ברורים דא״כ יהי׳ הדבר תלוי בשיעורים דהיינו מקודם שהגיע העת שאפשר להתקלקל ע״י גמלים או רוב דריסה צריך להיות פטור, ומי לא עסקינן במקום שאין גמלים מצויים והא בברייתא סתמא קתני וכן נמי גבי שור אף שכתבנו תי׳ פשוט דהא השור צריך לאכול והוי כמו הניחה בחמה, אבל עכ״פ נתת דבריך לשיעורים הא ודאי לא יתחייב בשנים או שלשה שעות הראשונות אחר שאכל השור הא באותה שעה לא דמי להניחה בחמה, ונראה דבאמת מסרו לחש״ו הוי פשיעה גם מצד שמא יקלקלו היינו שבעצמם ינתקו הקשר ויגלו הבור, ומדברי הרמב״ן משמע דזה שגילהו החש״ו הוי אונס רק דמחייבין המוסר לחש״ו משום דתחלתו בפשיעה משום חסרון שמירה וסופו באונס שבעצמם גילוהו, ואינו מוכרח דמהיכי תיתי יחשב אונס, ותוס׳ ורשב״א דמפרשי שור דרכי׳ לנתוקי ע״י חרש הא בודאי לא הוי אונס, וא״כ אף דנפרש דרכי׳ לנתוקי מאליו, אבל אינו מוכרח כלל דזה יהי׳ אונס דודאי החש״ו מצויין שיקלקלו, רק דהסבר דברי הגמ׳ כן הוא דהגמ׳ מחלק בין שור ובור לאש בזה דגחלת כיון דכל זמן דשביק לה מעמיא ואזלא לכן בטל לו דין מזיק מהאי גחלת ורק דהחש״ו ליבו את הגחלת ועשו אותה לאש שורפת נמצא דהחש״ו עשו את הגחלת למזיק ובכה״ג אין לחייב את הבעלים ע״י פשיעה כי אין מחייבין הבעלים אלא אם פשע במזיק, אבל אם אינו מזיק ליכא דין חיוב נזקין ולא דין פשיעה, ונמצא דהסבר דברי הגמ׳ כן, דשור אף שהוא קשור מ״מ אפשר במציאות שיזיק שינתק הקשר ויצא ואף דקשרו כראוי היינו דהתורה פטרה להבעלים בשמירה כזו אבל כיון דאיכא מציאות שינתק הקשר ודרך השור בשביל איזה סבה כמו אם יחפוץ לאכול וכמש״כ או בור ע״י דריסה שיתגלה ולכן לא בטל שם מזיק מהשור ומהבור, אבל גחלת כיון דמעמיא עמיא ואזלא א״כ בטל שם מזיק מהגחלת וכמש״כ, וכן גבי שור ובור כיון דנקראין מזיקין בשביל זה כשמסרו לחש״ו והם נתקו הקשר או גילו הבור חייב דהא פשע במזיק, אבל גחלת כיון דבטל שם מזיק ממנה א״כ לא נוכל לחייבו בשביל שמסרו לחש״ו דהוי פשיעה בדבר שאינו מזיק - ואפשר לכוין דברי אלה במקצת עם ד׳ הרמב״ן ז״ל.
והנה בתוס׳ לקמן דף נ״ט ע״ב חקרו אם נעשה אש ע״י רוח מצוי׳ שהרוח ליבה האש אם הבעלים חייבים, דאפשר אין חייבים הבעלים אלא אם בעצמם עשו האש ורק הרוח הוליכה האש וע״ז הביאו התוס׳ מהגמ׳ דסוגיא דשור קשור ובור מכוסה דקאמר שור דרכי׳ לנתוקי ופירשו בתוס׳ ע״י חרש וגחלת כמה דשביק לה חרש היינו דאין דרכו ללבות גחלת כמו דדרכו לנתוקי שור ולנתורי בור אבל אם הי׳ דרכו ללבות גחלת הי׳ חייב, אלמא דאפי׳ אם עיקר האש נעשה ברוח מצוי׳ חייב, אכן לפי הרמב״ם ולפי דברינו דבשביל דאין דרכו של הגחלת להתלבות מעצמה אף דהמסירה לחרש הוי פשיעה מ״מ פטור משום דהוי פשיעה בדבר שאינו מזיק, א״כ לכאורה מוכח דאם נעשה האש ע״י רוח מצוי׳ פטור.
והנה מסוגיא זו שהביאו התוס׳ ראי׳ היינו לשיטתם שפירשו דרכו לנתוקי ע״י חרש, אבל הרמב״ם דמפרש דרכי׳ לנתוקי מאלי׳ א״כ הראי׳ הוא בהיפוך וכנ״ל, אך באמת פסק הרמב״ם להדיא דאם ליבה רוח מצוי׳ חייבים הבעלים.
ולכן נראה דבאמת הרמב״ם ג״כ סובר כתוס׳ דאין חילוק מהולכת האש ע״י רוח מצוי׳ לעשית האש ע״י רוח מצוי׳, והביאור בסוגיא זו דשור דרכי׳ לנתוקי הוא כן דהנה התוס׳ הקשו מה דאמרו בגמ׳ ולר׳ יוחנן דאמר אפי׳ מסר לו שלהבת פטור דכוותה הכא בשור מותר ובור מגולה והקשו בתוס׳ כיון דסבר ר׳ יוחנן דשלהבת בלא גוזא סילתא אינו מצוי להזיק א״כ הוי כמו גחלת לר״ל ולשור קשור ובור מגולה נדמה אותו, ותי׳ בתוס׳ דמשמע לגמ׳ דטעמא דר׳ יוחנן דפטר משום שהחש״ו שומרו דאין עושה היזק אלא אדרבא עושה שמירה, ודברי התוס׳ תמוהים דהיכן מצינו דחש״ו יהיו עושים שמירה ובודאי אפי׳ למ״ד שומר שמסר לשומר פטור, אם מסר לחש״ו הוי פשיעה וחייב, וכן כתבו להדיא בתוס׳ בב״מ דף ל״ו דאפי׳ אם מתה ברשותן חייב דהו״ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס, ועוד דא״כ מאי האי דמשני התם צוותא דחרש קא גרים דהיינו אחיזת החרש גרם ההבער, דמה איכפת לן דאחיזת החרש גרם ההבער, כיון דגם בלא החרש הי׳ חייב, דדמי לשור מותר ובור מגולה, ורק בשביל שהחרש הוא שומר וא״כ ממ״נ אי חרש נחשב לשומר ליפטר גם בשור ובור, ואי לא נחשב שומר א״כ ליחייב גם בשלהבת דאף דלבסוף גרמה צוותא דחרש מ״מ ליחייב משום תחלתו בפשיעה חסרון שמירה וסופו באונס דהוי ע״י צוותא דחרש כמו שכתב הרמב״ן על שור ובור.
ונראה דס״ל לתוס׳ דאיברא דחש״ו אינם שומרים אינו מוכרח מזה לומר דהוי רוח מצוי׳ שיזיקו, דאפי׳ אם לא הוי כרוח מצוי׳ מ״מ חשיב פשיעה אם מסר לחש״ו לשמור דאימתי אמרינן דפטור אם עשה שמירה שיכולה לעמוד ברוח מצוי׳ היינו אם עכ״פ לא פשע ולא קלקל אבל במסירה לחש״ו כיון דיכולים לקלקל ולגרום היזק ולא רק חסרון שמירה בודאי מי שמוסר להם לשמור הוי פשיעה, ולכן ס״ל לר׳ יוחנן דכיון דשלהבת בלא גוזא סילתא אינו מזיק גמור ומוכן בעצמו להזיק ורק שהרוח מצוי׳ צריך לעשותו למזיק, וכיון שע״י המסירה לחרש דעוד הוי קצת שומר דבשביל שמירתן כבר אינו מצוי ההיזק ואינו כמו רוח מצוי׳ אף דבודאי הוי פשיעה מסירת השלהבת לחש״ו פשיעה כזו אינו חייב אלא במזיק ובמזיק שאינו גמור רק שרוח מצוי׳ עושית אותו למזיק צריך שיהי׳ עכ״פ מצוי כמו רוח מצוי׳, וכאן ע״י מסירה לחרש לא נחשב כרוח מצוי׳, ולזה קאמר הגמ׳ שפיר התם צוותא דחרש קא גרים היינו דאם הי׳ האש הולך מעצמו בודאי לא הוי מהני שמירת החש״ו, אבל כאן דצוותא דחרש קא גרים שההיזק לא נעשה מעצמו אלא החרש גרם ההבער וזה אינו חשוב רוח מצוי׳, ועיין במש״כ התוס׳ דכ״ב ע״ב אי מסירה לחש״ו הוי רוח מצוי׳ והוא כדברינו.
ונמצא עכשיו מבואר דברי הרמב״ם דאף דליבה הרוח חייב משום דאש שנגמר ע״י רוח מצוי׳ חייב מ״מ גחלת לדידן היינו דפסקינן כר״ל משמי׳ דחזקי׳ דבודאי הוי מזיק שאינו גמור משום דמעמיא עמיא ואזלא וצריך שיעשה מזיק ע״י רוח מצוי׳ וחש״ו אף דמי שמסר להם לשמור הוי פושע אבל אינם כרוח מצוי׳ ולכן פטור המוסר להם גחלת דעל פשיעה לבד אינו חייב בדבר שאינו מזיק וכנ״ל -

מסר שורו לחמשה ופשע בו אחד מהם ויצא והזיק אם אינו משתמר אלא בחמשתן זה שפשע בשמירתו חייב, ואם משתמר בשארן אף אלו הנשארין חייב.
אף אלו הנשארין חייב, כתב ע״ז המ״מ וכן פירשו כל המפרשים והנה דברי המ״מ תמוהין דבגמ׳ בדף י׳ קאמר התם אי דבלאו איהו לא מינטר פשיטא דאיהו קא עביד ואי דבלאו איהו נמי מינטר מאי קא עביד ופירש״י מאי קא עביד ואינו חייב כלום, ואח״כ איתא שם עוד בגמ׳ לשון זה על מרבה בחבילה ועל חמשה שישבו על ספסל אחד, ופירש״י גם שם על מאי קא עביד דצריך להיות פטור לגמרי, ובתוס׳ כתבו בכולה שמעתין צריך לומר מאי קא עביד טפי מאחריני וישלם כ״א חלקו, והיינו דלא כפירש״י וכן כ׳ הרשב״א כפי׳ התוס׳, אכן הרא״ש פי׳ כפירש״י והנה יש לתמוה על המ״מ בתרתי חדא מה שהחליט דכן פירשו כל המפרשים ולא זכר שרש״י פי׳ דפטור לגמרי. ועוד דבאמת יש לתמוה על פי׳ הרמב״ם דסותר עצמו דלקמן גבי מרבה מחבילה פי׳ הרמב״ם כפירש״י דפטור לגמרי דלא כפי׳ התוס׳ והרשב״א וכן כ׳ שם המ״מ להדיא דמאי קא עביד היינו ופטור, ואם שהרמב״ם פי׳ פירוש אחר על מרבה בחבילה אבל עכ״פ לענין פי׳ מאי קא עביד הכל א׳, ואחר העיון מצאתי שכבר עמד בזה הגר״א ז״ל וסיים בוצ״ע.
והנה הרא״ש דפי׳ כרש״י דפטור לגמרי פי׳ דמיירי שהאחרים לא נסתלקו בשעה שפשע הראשון ולא רצה לשמור יותר וכיון שנשארו בשמירתן לפיכך הן חייבין והוא פטור אבל אם אמרו לו כיון שאינך שומר אתה גם אנחנו לא נשמור כולם חייבין, והנה מד׳ הרא״ש מוכח דדוקא כשאמרו לו אם אינך שומר אתה וכו׳, אבל אם בסתמא הלך בלא שמירה ואח״כ פשעו גם הם אף שלא מסר להם שיקבלו השמירה מ״מ כיון שבשעה שהלך הוא נשארו הם, א״כ הוא לא הניח את השור בלא שמירה ולכן הם שהניחו השור בלא שמירה חייבין, והנה מלשון הרמב״ם משמע להדיא דלא כרא״ש אלא דבסתמא כולם חייבין -
והנה נראה פשוט דאם מסר שורו לחמשה ופשע א׳ מקודם והניח על האחרים ואח״כ לא שמרו גם הם ונאבד השור דבודאי כולם חייבים כיון שלא מסר להם ולא קבלו ממנו השמירה א״כ מאי עדיפותא דידי׳, אטו בשביל שהקדים ולא שמר זכה בזה הלא כולם נתחייבו יחד בשמירה, ומש״כ הרא״ש בכאן דהראשון פטור היינו משום דכאן אין הד״ת עם הבעלים דלא שייכי בזה כלל דהבעלים בכל אופן פטורים, דהא מסרו לשומר וכל הדין בזה עם הניזק ובזה סובר הרא״ש דאף דלגבי הבעלים לא הי׳ הראשון שפשע יכול לפטור את עצמו, אבל לגבי הניזק הא יכול לומר הא אני לא הנחתי השור בלא שמירה והשור הי׳ שמור ע״י שומרים ששמרוהו והיו מחוייבים בשמירתו.
אכן בדעת הרמב״ם נראה דכיון דקיי״ל דשומר שמסר לשומר חייב גם לגבי ניזקין כדאמרינן בפ׳ הכונס ופסק הרמב״ם להלכה בהל׳ י״א וכ׳ הטעם שלא הי׳ לו רשות למסור השמירה לשני, ועיין במה שהשיג עליו הראב״ד ובמש״כ שם, ועכ״פ חזינן דדעת הרמב״ם דכיון שלא נסתלק השומר לגבי הבעלים לא נסתלק ג״כ לגבי הניזק משום דאינו פטור לגבי הניזק אלא אם נסתלק משמירת השור אבל כיון דשמירת השור אכתי רמיא עלי׳ חייב גם לגבי הניזק לכן גם בכאן אף דלא שייך לשומר שמסר לשומר דלא הי׳ רשאי למסור דהא הבעלים מסרו להם, מ״מ כל זמן דלגבי הבעלים לא נסתלק דאפי׳ למ״ד שומר שמסר לשומר פטור הא הכא לא מסר להם כלל רק הוא בעצמו פשע ולא שמר, וא״כ לגבי הבעלים בודאי מחויב בשמירת השור וכמו שכתבנו. לכן אינו פטור גם לגבי הניזק, אכן אכתי צריך ביאור מה דשינה הרמב״ם פירושו דגבי מרבה בחבילה פי׳ מאי קעביד ופטור והכא פי׳ דכולם חייבין, ואולי ס״ל לרמב״ם דמאי קא עביד אפשר להתפרש בתרי גווני ודחוק, ואפשר דס״ל לרמב״ם דאפי׳ אי סבר הגמ׳ הכא בסברא דכיון דנשאר שומר אחר על השור אין עליו חיוב לגבי הניזק, אבל כיון דבהכונס קאמר להדיא דשומר שמסר לשומר חייב בנזקין, אלמא דכל זמן שלא נפטר השומר לגבי הבעלים לא ניפטר גם לגבי הניזק ג״כ גם כאן שניהם חייבין.
ובאופן זה נוכל ליישב מה דהרי״ף השמיט הך אוקימתא, משום דסובר דמאי קא עביד פירושו פטור לגמרי, ולכן השמיט הך סוגיא בשביל סוגיא דשומר שמסר לשומר, ואף דיש לחלק דהתם לא היה רשאי למסור והכא הבעלים מסרו, מ״מ כיון דלא נסתלק לגבי הבעלים לא נסתלק לגבי הניזק, דהא גם בשומר שמסר לשומר לא שייך לומר לגבי הניזק דלא היה רשאי למסור דמה איכפת לי׳ לניזק, כמש״כ הראב״ד בהשגות, וזה פשוט דסוגיא דהכונס אלימא טפי דהוא בדוכתא והכא הוי רק בדרך שקלא וטריא וכן כתבו הראשונים בכמה מקומות, ומה דפי׳ הרמב״ם גבי מרבה בחבילה דפטור לגמרי נפרש שם בעה״י במקומו, ולכאורה לולי דברי הראשונים הי׳ אפשר לפרש דברי הגמ׳ בפשיטות, דהא בלשון הגמ׳ דקאמר ופשע בו אחד מהן ויצא והזיק משמע שרק אחד פשע והאחרים לא פשעו, וא״כ פריך הגמ׳ שפיר דאי בלאו איהו לא מינטר פשיטא דאיהו קא עביד ואי דבלאו איהו נמי מינטר, וא״כ כשיצא והזיק הוא באונס דהא האחרים לא פשעו, וא״כ מאי קא עביד ופטור דלא שייך תחלתו בפשיעה וסופו באונס, כיון דבשעה שפשע הי׳ עכ״פ השור שמור, וכמו שכתבתי מזה למעלה פרק ב׳ הל׳ י״ח, וזה הי׳ ביאור נכון להמפרשים מאי קא עביד פטור לגמרי, ואולי דרצו לפרש דומיא דאינך שגם הנשארים עשו איזה קלקול, לכן פירשו שמקודם פשע הראשון ואח״כ פשעו גם האחרים, אכן לפי מה שכתבתי שם בדעת הראב״ד דהיכי שהוא לא שמר כלל והמזיק נשמר ע״י אחרים רק מרוח מצויה, דיש בזה גדר תחלתו בפשיעה כיון שהוא לא שמר ושמירה מרוח מצויה לא חשיב אונס, לפי״ז מיושב דהא השומרים לא שמרו אלא מרוח מצויה, ויהי׳ מזה ראיה לסברתנו:

שאלו בחזקת תם ונמצא מועד. אם ידע השואל שהוא נגחן הבעלים משלמים חצי נזק שכל מקום שהוא הולך הרי שם בעליו עליו, והשואל משלם חצי נזק שאפי׳ הי׳ תם (כשעלה בדעתו) חצי נזק הי׳ משלם שהרי ידע שהוא נגחן, ואם לא ידע שהוא נגחן אין השואל חייב כלום והבעלים משלמים נזק שלם.
השגת הראב״ד: משלם חצי נזק. א״א הא דלא כהלכתא שאין זה הדין אלא בשתפסוהו ב״ד עכ״ל.
כתב המ״מ וז״ל ובאמת שהגמ׳ כך הוא דמקשי נימא לי׳ אי תם הוא הוי מעריקנא לי׳ לאגמא ופריקו הכא במאי עסקינן דאקדים ב״ד ותפסוה. ויש דרך לתרץ דברי רבינו שאותה סוגיא אינה אלא לדעת ר׳ ישמעאל שאמר יושם השור וב״ח הוא אבל אליבא דר״ע דאמר שותפו נינהו אי מעריק לי׳ חייב, ומחלוקתן פ׳ המניח דל״ד וקיי״ל הלכה כר״ע מחברו וכן פירשו מן המפרשים ההיא קושיא דוקא לר׳ ישמעאל וכן כ׳ הרשב״א ז״ל עכ״ל המ״מ, ותמה על זה הלח״מ דהא מעיקרא אקשינן בגמ׳ ונימא לי׳ אי תם הוי מודינא ומיפטרינא ואפי׳ למ״ד פלגא נזקא ממונא אי תם הוי מעריקנא לי׳ לאגמא וכיון דקיי״ל פלגא נזקא קנסא א״כ נשארה הקושיא דהוי מודינא ומיפטרינא ונשאר הלח״מ בצ״ע -
והנראה בזה דהנה בהא דקיי״ל דארבעה שומרים נכנסו תחת הבעלים ובמועד או בשן ורגל הבעלים פטורים והשומרים חייבים ומ״מ בתם כשפשע השומר גובין מגוף השור, וצריך ביאור מאיזה טעם גובין מהשור שהוא של הבעלים, כיון דהבעלים לא נתחייבו דהא במועד פטורים, ואפשר לומר דבשור תם כיון דעיקר גביית השור הוא מגופו, ואם נימא דבמסרו לשומר אי אפשר לגבות מגופו, א״כ לא יהי׳ כלל להניזק ממה להשתלם, א״כ משום זה גופא לא נסתלקו כלל הבעלים מחיובם, דהא מה שלמדנו דארבעה שומרים נכנסו תחת הבעלים זהו מקרא דולא ישמרנו כמו שהבאנו בריש פ׳ א׳ מהמכילתא, וקרא דולא ישמרנו במועד כתיב דאם השומר נכנס תחת הבעלים הבעלים פטורים והשומר משלם, אבל בתם דאם לא יגבו מגופו לא יהי׳ להניזק ממה לגבות לא ילפינן מקרא דואם לא ישמרנו דכתיב במועד, ולכן הבעלים נשארו בחיובם אפי׳ כשמסרו לשומר, ואף דעכ״פ כשמסרו לשומר והשומר שמר ויצא והזיק בודאי פטורים הבעלים, ולא אמרינן בזה דהוי תחלתו בפשיעה דלא הוי לו רשות למסור, דכיון שמסרו לבן דעת שפיר הי׳ לו רשות ולא הוי פשיעה, אבל מ״מ לא נסתלקו הבעלים בתם מחיוב שמירתו.
אכן לשיטת הר״ח ולקמן בפ״ז הלכה י״א כתבנו דכן הוא דעת הרמב״ם דלר׳ ישמעאל גם בתם כשנאבד משלמים הבעלים ולא אמרה תורה דינא דמגופו אלא דאינו משלם יותר מכדי שויו של השור ושעיקר גביית הנזק הוא מהשור אבל הבעלים יש עליהם חיוב תשלומין בכדי שויו של השור, וכמו דאמרינן יושם השור שהבעלים יכולים לסלק הנזק במעות ה״נ כשנאבד השור ג״כ משלמים הבעלים, וא״כ אין הכרח לכאורה לומר דהבעלים אין יכולים להסתלק משום דלא יהי׳ להניזק ממה לגבות דהא נוכל לומר דבשומר אם היינו אומרים דאין גובין מגוף השור יהי׳ דינו כמו נאבד דהבעלים משלמים, וה״נ יהי׳ צריך השומר לשלם ויש להסתפק בזה אם יהי׳ דומה לנאבד או דהי׳ דומה להיכי דאין השור שוה כלום כיון דנימא דמעיקר הדין אין דינו של הניזק על השור, אכן אפשר דכיון דעכ״פ נתנה תורה זכות לניזק דיש לו דין שעבוד על השור גם לר׳ ישמעאל דהוי כמו אפותיקי ולא מהני מכרו מזיק כדאמרינן בגמ׳, לכן אינם יכולים הבעלים לסלק חיובם ולמנוע זכות הניזק משעבודו דכי אשכחן בקרא דולא ישמרנו דיכולים למסור לשומר ולהסתלק מחיובם היינו גבי מועד דאין הניזק מפסיד כלום, אבל גבי תם דיפסיד עכ״פ שעבודו על השור לא ילפינן מולא ישמרנו והבעלים נשארים בחיובם.
ועוד יש לומר דלבד הטעם משום הפסדו של הניזק אלא דמעיקר דינא לא נלמוד תם ממועד לענין דין מסירה לשומר, דכיון דעיקר דינא דולא ישמרנו הוא שמירה פחותה, ובזה שפיר גלי לן קרא נמי דאם מסרו לשומר נסתלקו הבעלים משמירתן אבל גבי תם דלא סגי בשמירה פחותה, ודרשינן ולא ישמרנו לזה ולא לאחר דתם בעי שמירה מעולה א״כ נוכל לומר דבתם לא יפטרו הבעלים מחיובי היזקו גם ע״י מסירה לשומר דזה ג״כ נלמד מקרא דולא ישמרנו, וזהו גם בסברא דשמירה מעולה דפוטרת הוא מגדר אונסא רחמנא פטרי׳ דאם שמר שמירה מעולה ויצא והזיק הוא אונס דפטור בכל עניני חיוב, אבל מסירה לשומר אפי׳ לשומר שכר שמחויב לשמור שמירה מעולה והשומר לא שמר אינו גדר אונס לגבי הבעלים, וכמו שנבאר בהלכה י״א, ונלמד רק מקרא דולא ישמרנו דכמו דשמירה פוטרת ה״נ מסירה לשומר פוטר הבעלים והשומר נכנס תחתיו, וזהו דוקא במועד אבל בתם לא ילפינן כלל מקרא דולא ישמרנו דהא דרשינן ולא ישמרנו לזה ולא לאחר לגבי שמירה פחותה וה״נ לגבי מסירה לשומר, ולפי״ז נוכל לומר דמה דחייב שומר בחיובי שור תם הוא רק להבעלים דכיון דגבה הניזק את השור הוי היזק ניכר וכמו שכתבו בתוס׳ בדף מ״ה ע״א בד״ה השתא.
אכן עוד דרך אחר נוכל לומר דלעולם גם בתם ילפינן מקרא דולא ישמרנו דכתיב גבי מועד לענין זה דמסרו לשומרין נכנסו תחת הבעלים, והכתוב לא מיעט גבי תם מקרא דולא ישמרנו דדרשינן לזה ולא לאחר, אלא לענין שמירה פחותה דלא סגי בתם אבל בעיקר דין השמירה שרשאין הבעלים למסרו לשומר ונסתלקו משמירתו, לענין זה תם ומועד שוין, אלא דלענין תם אין נ״מ כלל במסירת הבעלים שמירת השור לשומר, דמ״מ שפיר גובין מגוף השור, דכיון דהשור נכנס לרשות השומר לענין שמירת נזקין והוי כבעלים להתחייב בנזקין, ממילא גובין גם מגוף השור, וכדאמרינן בדף ל״ד ע״א האי תורא דאזקן מיני׳ משתלמנא.
והנה התוס׳ הקשו שם על הא דאמר בגמ׳ האי תורא דאזקן מיני׳ משתלימנא, וז״ל תימה אז בדין הוא שיגבה שפשע בשמירתו, וי״ל דלא קאמר אלא כלומר דאין גוף השור משועבד לבע״ח כמו שהוא משועבד לניזק שמשתלם מגופו, וכן פי׳ בקונטרס בריש שור שנגח דו״ה עכ״ל, ומה שהביא התוס׳ מפירש״י זהו ממה שהקשה רש״י בריש שור שנגח במה דאמרינן שם דלר׳ ישמעאל ראשון ראשון נשכר מיבעי ליה דהא אמרינן לעיל האי תורא דאזקן מיניה משתלימנא, וכ׳ רש״י דהתם הוא דאמר ליה ניזק לבע״ח האי תורא דאזקן מיניה משתלימנא, ובע״ח לא מצי למימר הכי הלכך בע״ח יטול נכסים אחרים, אבל הכא האי ניזק והאי ניזק ולא משתלם אלא מגופו ומאי דשקיל האי מפסיד האי הילכך קמא קמא קדים עכ״ל, וא״כ מדברי רש״י ותוס׳ אין לנו מקור לומר דאף דכל החיוב הוא על השומר מ״מ גובין מגוף השור משום דאמר לו האי תורא דאזקן מיני׳ משתלימנא. דהא באמת בשני נזקין אינו מפסיד הראשון, ומה דאמרינן האי תורא דאזקן אינו אלא להוכיח עד כמה גדול כח שעבודו של הניזק, אבל אם הבעלים אין עליהם חיוב כלל אין לנו מקום לומר דגובין מגוף השור כמו דאין מפסיד ניזק הראשון חלקו, מכיון דאין עליו דין חיוב, אף דיש כאן חיוב מצד הבעלים של השור שפשעו בשמירתו, אכן באמת יש ראי׳ להיפוך מתוס׳ ריש פ׳ הכונס דף נ״ו בד״ה פשיטא שכתבו בפשיטות דגזלן שגזל השור ופשע בשמירתו גובין מגוף השומר, ובגזלן א״א לומר באופן אחר דהא הבעלים לא מסרו לו השור ע״מ שיגבו ממנו וגם אין לחייב כלל משום פשיעת הבעלים דהבעלים אונסין הם, ומ״מ כל שהגזלן פשע בשמירתו גובין מגוף השור וזה אי אפשר אלא אם כן נפרש דברי הגמ׳ כפשוטם דהאי תורא דאזקן מיניה משתלימנא הוא כלל בכל אופן אפי׳ היכי שאין על הבעלים של השור חיוב כלל.
והנה כבר התעורר הקצוה״ח מדברי התוס׳ בהכונס להקשות על הש״ך במה שרצה ליישב דברי התוס׳ פ׳ שור שנגח שכתבו דהחמישי לא יטול אלא חלקו של רביעי, אבל השלישי לא יפסיד אם חלקו יותר על של רביעי, והקשו המהרש״א והש״ג דאמאי לא יגבה החמישי מחלק השלישי, ואף דתפסו הרביעי ונעשה עליו ש״ש מ״מ גם בשומר גובין מגוף השור, ותי׳ ע״ז הש״ך משום דלא דמי לשומר, דהכא כיון דתפסו הרביעי א״כ השלישי הוא אנוס ולכן אינו מפסיד מחלקו, וע״ז הקשה הקצוה״ח על הש״ך מדברי התוס׳ דהכונס דגם בגזלן גובין מגוף השור.
אכן באמת נראה דחקירה זו אם אמרינן האי תורא דאזקן מיניה משתלימנא כפשוטו אפי׳ היכי דהבעלים לא פשעו, ואם בגזל גובין מגוף השור אפשר לומר דזה תלי בפלוגתא דר׳ ישמעאל ור׳ עקיבא, דלר״ע דסבר יוחלט השור אפשר שפיר לומר דנקטינן סברא דהאי תורא דאזקן מיני׳ משתלימנא כפשוטו, דכיון דעכ״פ מי שהשור הי׳ ברשותו פשע בשמירת השור ויש על היזק השור דיני תשלומי נזקין, אמרינן בזה ומכרו את השור החי ולא איכפת לן אף דהשור אינו של אותו שחייב בשמירת נזקין, אבל כל זה לר״ע אפשר לפרש הכי, אבל לר׳ ישמעאל דסבר ב״ח הוא וזוזי הוא דמסיק בי׳ ומה דגובין מגוף השור הוא רק מדין גבי׳ שגובין עבור חובו, רק שהוא משועבד ביותר כמו אפותיקי, א״כ אי אפשר כלל לומר דיגבו משור של הבעלים בעד חובו של השומר או של הגזלן, ולכן לר׳ ישמעאל הא דגובין משור שפשע השומר בשמירתו, ע״כ כשני אופנים הקודמים שכתבנו דהחיוב הוא משום לתא דבעלים ולא משום לתא דשומר, ובגזלן שפשע באמת לא יגבו מגוף השור כיון דבעלים לא פשעו כלל והם אנוסים.
וא״כ מיושב שפיר דהתוס׳ בדף ל״ד במה שכתבו על הא דאמר הגמ׳ אילו גבך הוי לאו מינך הוי גבי ליה דאינו אלא לומר שאין גוף השור משועבד לבע״ח כמו שמשועבד לניזק ולא משום שהניזק גובה גם ממה ששייך לבע״ח משום דהך ברייתא קאי אליבא דר׳ ישמעאל כדמוכח מהא דקתני שחטו מה שעשה עשוי, ותלי הגמ׳ זה בדין מזיק שעבודו של חבירו ולר״ע דאית לי׳ יוחלט השור דהוי למפרע לשיטת התוס׳ באמת יצטרך לשלם פחת שחיטה, וכן כתב הרשב״א להדיא דהך ברייתא הוא אליבא דר׳ ישמעאל וכן כ׳ המאירי בש״מ וכיון דהוא כר׳ ישמעאל שפיר סברי התוס׳ דלא מסתבר דבשביל פשיעת הבעלים יתחייב הבע״ח וכמו שכתבנו, אבל בהכונס שכתבו התוס׳ דבשביל פשיעת הגזלן יגבו מגוף השור של הבעלים קאי אליבא דר״ע ולהלכה ושפיר אמרינן דכיון דיוחלט השור לא איכפת לן כלל של מי הוא השור, וכיון דאיתא בכלל חיוב נזקין גובין מגופו.
והנה לפי״ז גם מה שכ׳ רש״י בריש שור שנגח דו״ה נמי יתיישב דג״כ קאי אליבא דר׳ ישמעאל, וכן מיושבים דברי התוס׳ שהזכרנו שיישב הש״ך שהשיג ע״ז הקצוה״ח דשם ג״כ הוא אליבא דר׳ ישמעאל, אכן התוס׳ שם כתבו עוד בהא דאמר בגמ׳ אי כר״ע דאמר שותפין נינהו יחזור לכולן מיבעי לי׳ וז״ל, תימה דלר״ע נמי אמאי אין ראשון נשכר, דלמה יהא מוטל עליו לשמור חלקו כל זמן שלא עמד בדין ולא באו עדים דמה הוא יודע אם יזכה, וצריך לדחות דכיון שיש בידו להביא עדים לאלתר ולזכות מיחייב בשמירתו, עכ״ל, ומוכח להדיא דגם לר״ע אינו מפסיד הניזק אם אין עליו חיוב שמירה ולא כמו שכתבנו, אכן יש לומר דלר׳ עקיבא כיון דסבר יוחלט השור, ולשיטת התוס׳ נעשה יוחלט למפרע, א״כ נתברר למפרע דלא הי׳ של הבעלים כלל מכיון שנגח וגם חיוב שומר אין על הבעלים דהא לא קבל עליו חיוב שמירה וא״כ אם לא נאמר דיש על הניזק חיוב שמירה, יש שפיר סברא לומר דאין חיוב נזקין כלל על זה השור דמצד הבעלים כבר נתברר למפרע דאינו שלהם ומצד הניזק אף דנתברר למפרע דהי׳ שלהם מ״מ היו סבורים התוס׳ בקושייתם דמכיון שאינו יודע אם יזכה אינו מוטל עליו חיוב שמירה, ולזה תירצו דבאמת מוטל חיוב שמירה על הניזק.
אכן בכונת דברי רש״י שכתב דאין הניזק מפסיד לר׳ ישמעאל דלא אמרינן יוחלט השור ודאי יש על הבעלים חיוב שמירה, אלא דמ״מ אין על הניזק להפסיד לר׳ ישמעאל משום דלר׳ ישמעאל לא אמרינן האי תורא דאזקן מיניה משתלימנא וכמש״כ, וכן במה שכתבו התוס׳ דפעמים שהרביעי אין לו כלום דאזיל אליבא דר׳ ישמעאל הוא ג״כ משום דלר׳ ישמעאל לא אמרינן האי תורא דאזקן וכנ״ל -
עכ״פ נתבאר לנו דלר״ע באמת אמרינן הסברא דהאי תורא דאזקן כפשוטו, אף שבגמ׳ אין הכונה כן לפי׳ התוס׳ דהברייתא הוא אליבא דר׳ ישמעאל, אכן לשיטת הרמב״ם דאינו סובר יוחלט למפרע והעתיק כל הברייתא להלכה א״כ הברייתא הוא אליבא דר׳ עקיבא וא״כ לשיטתו אתי שפיר ברוחא דהאי תורא דאזקן מיני׳ משתלימנא הוא כפשטי׳, וכמו שכתבנו לשיטת התוס׳ אליבא דר״ע, רק דלשיטת התוס׳ נצטרך לומר זה לר״ע מסברא דנפשין ולא בפי׳ הגמ׳, ולהרמב״ם מיושב שפיר דזהו כונת הגמ׳ דלא איכפת לן כלל אם בעל השור חייב בשמירתו או אחר שהשור ברשותו מחוייב לשמרו דעכ״פ גובין מהשור וכמו שבארנו.
ולפי מה שבארנו נמצא דיש לנו שני דרכים במה דבתם שמסרו לשומר גובין מגופו, או דנימא דבתם נמי איכא דינא דנכנסו תחת הבעלים, והבעלים נסתלקו מחיוב שמירתם, אלא דמ״מ גובין מגוף השור משום דהאי תורא דאזקן מיני׳ משתלימנא, וזהו דוקא לר״ע כמו שבארנו, אבל לר׳ ישמעאל אי אפשר לומר כן וכמו שבארנו, ולכן נצטרך לומר כאופן הראשון שכתבנו דבתם ליכא כלל דינא דמסירה לשומר, ולא ילפינן תם ממועד לענין מסירה לשומר לומר דנכנסו תחת הבעלים אלא הבעלים נשארו בחיוב שמירתם, ומשו״ה שפיר גובין מגופו.
והנה אם נימא כאופן הראשון דבתם ליכא כלל דינא דמסירה לשומר והבעלים נשארו מחוייבים, דלא ילפינן מולא ישמרנו דמועד א״כ כל החיוב הוא מצד הבעלים ולא מצד השומר כלל, ולפי״ז אפי׳ לשיטת הר״ח דלר׳ ישמעאל אם נאבד השור משלמים הבעלים, מ״מ אפשר לומר דהשומר לא נתחייב כאן כלל בשמירת נזקין, כיון דכל חיובו של השומר הוא משום דנכנס תחת הבעלים דילפינן מקרא דולא ישמרנו, וכיון דנימא דבתם לא נסתלקו הבעלים מחיוב שמירתן כלל, א״כ ה״נ מנלן לומר דהשומר יתחייב לשלם להניזק, ונוכל לומר דכל החיוב על הבעלים, ואם נאבד השור יתחייבו הבעלים לשלם, אלא דהשומר מחוייב לשלם להבעלים אם גבו מגוף השור משום שנתחייב להבעלים לשמור, [ואם נאבד השור אחר שהחזירו השומר לבעלים, לשיטת הר״ח דהבעלים צריכים לשלם, צ״ע אם השומר יצטרך לשלם עבור זה שהבעלים נתחייבו לשלם בפשיעתו, לפי״מ שכתבו התוס׳ בדף מ״ה ע״א ד״ה השתא וז״ל, ושור תם דמזיק ברשות שומר אפי׳ קודם גמ״ד אם יחזירנו שומר לבעלים לא נפטר בכך, כיון דמזיק ע״י פשיעת שומר ונפל ברשות ניזק להחליט לו מיד לר״ע, ולר׳ ישמעאל להשתעבד בו לגבות מגופו, והו״ל היזק ניכר שהוא מופסד שנפל ברשות אחרים, וא״כ אפשר דדוקא אם לבסוף גבו מגוף השור, אבל לא אם לבסוף נתחייבו הבעלים לשלם].
אכן מפשטה דמתניתין דשור שנגח דף מ״ד ע״ב דתנן מסרו לשומר חנם ולשואל ונושא שכר ולשוכר נכנסו תחת הבעלים מועד משלם נזק שלם ותם משלם חצי נזק מוכח, דגם בתם החיוב נזקין הוא מצד חיובו של השומר דנכנס תחת הבעלים, ואף דגובין מגוף השור הוא משום אופן הב׳ שכתבנו דהאי תורא דאזקן מיניה משתלימנא, דאם נימא כאופן הא׳ דכל החיוב הוא רק מצד הבעלים, ורק דהשומר משלם לבעלים בשביל שפשע בשור של הבעלים, וכמו שכתבו בתוס׳ הנ״ל, א״כ לא ניחא על תם לשון נכנסו תחת הבעלים, דהא מצד דין חיוב נזקין לא נכנסו תחת הבעלים, וכן מוכח מדברי הנמוקי יוסף שכ׳ על מתני׳ וז״ל, נכנסו תחת הבעלים בדלא עבדו שמירה כלל מיירי, ומשו״ה פסיק ותני נכנסו תחת הבעלים דא״א לומר דמחייבי בשמירת נזקין כבעלים, שהרי תם לכו״ע לא סגיא לי׳ בשמירה פחותה, ושומר חנם לא נשתעבד להו לבעלים אלא לשמירה פחותה ואז כלתה לו שמירתו, א״כ בעל השור שמסרו למי שאינו מחויב לשמרו שמירה מעולה איהו דפשע ומשלם אלא מאי נכנסו תחת הבעלים דאי פשעו בי׳ ויצא והזיק מחייבי בנזקין כבעלים עכ״ל, ומוכח דמפרש גם בתם דנכנסו תחת הבעלים והם חייבים להניזק כמו שחייבין הבעלים כשלא מסרו לשומר, ולפי״מ שבארנו דלר׳ ישמעאל בודאי אין החיוב משום דררא דהשומר ע״כ צריך לומר דמתני׳ הוא אליבא דר׳ עקיבא דאף שהחיוב הוא מצד השומר מ״מ גובין מגוף השור משום דהאי תורא דאזקן מיני׳ משתלימנא, ואף דלכאורה מוכרח רק צד זה דלר׳ ישמעאל ע״כ צריך לומר דהחיוב הוא מצד הבעלים, דאם היה מצד השומר לא היו גובין מגופו, אבל אינו מוכרח שר״ע יחלוק על ר׳ ישמעאל ולר״ע ג״כ נוכל לומר דהחיוב הוא מצד הבעלים, אכן מכיון דחזינן להדיא במתני׳ דבתם נמי שייך נכנסו תחת הבעלים לענין חיוב נזקין ע״כ דזה ג״כ תליא בפלוגתא דר׳ ישמעאל ור״ע, דלרי״ש מכיון דאי אפשר לגבות מגופו אם יהי׳ החיוב רק על השומר, אמרינן דע״כ בתם לא ילפינן ממועד לענין זה דנכנסו תחת הבעלים.
ועכשיו שבארנו דלר׳ ישמעאל מה שגובין בשור תם הוא מצד חיובן של בעלים אבל השומר אינו שייך כלל בחיוב נזקין רק שמחוייב לשלם להבעלים מצד היזק ניכר כמו שכתבו התוס׳ בדף מ״ה, ולר״ע דין גביית השור תם הוא משום החיוב נזקין של השומר, נוכל לבאר דעת הרמב״ם מה שהשמיט תי׳ הגמ׳ דקדים ב״ד ותפסי׳ דהנה הא דפריך בגמ׳ אי תם הוי מודינא ומיפטרינא ואי תם הוי מעריקנא לאגמא אינם טענות של טעות לומר דבאופן זה אילו הי׳ יודע שהוא מועד לא היה מקבל אותו לשומרו, דבפשיטות קבל השור לשמרו על דעת שישמרנו ולא שיפשע ויצטרך לשלם, ומה דמצינו בגמ׳ בב״ק בדף ס״ב הנותן דינר זהב לאשה ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא, פשעה בו משלמת של כסף משום דאמרה לו נטירותא דכספא קבילו עלי נטירותא דדהבא לא קבילי עלי אינו ג״כ משום גדר מקח טעות, אלא דבלא טענה של טעות הא לא נתחייבה אלא בשמירת דינר כסף ולא חייבה את עצמה אלא בשיווי זה אם תפשע אבל כל זה הוא בדו״ד שיש להשומר עם הבעלים, אבל הכא בשמירת נזקין שהתורה חייבה לשומר בשמירת נזקין וכמו שכתבנו למעלה בדעת הרמב״ם דגם מסתמא חייב בשמירת נזקין דגלי קרא מולא ישמרנו דמי שעליו לשמרו והוא ברשותו חייב בשמירת נזקין אם לא שהתנה להדיא דאינו מתחייב בשמירת נזקין, דאז הוי כמו שהתנה דלענין זה אינו שומר כלל.
וא״כ לפי מה שבארנו דלר״ע גם בתם דין חיובי נזקין של השור הוא על השומר אף שגובין מגופו, א״כ לגבי הניזק לא מהני טענה שלו כיון שכתבנו דאינו טענת טעות והניזק אומר לו כיון דעכ״פ היה ברשותך היית מחוייב לשמרו ולכן הנך מחוייב בחיובי נזקין כמו שהיית מחוייב אם היה תם, דבמה שהוא מועד לא יפה כחך בזה, וגם עתה הנך מחוייב לפחות בחצי נזק כחיובי תם, ואף שיטעון השומר אם הי׳ תם הייתי מודה ומיפטר זה אינו טענה לניזק דאיך יהי׳ בתם גופא אם עפ״י איזה סבה של טעות לא הודה כגון שלא הי׳ יודע דהודאה פוטרת או טעות אחר, או שהי׳ אנוס גמור הא ודאי שכל זה אינו כלום דעכ״פ מכיון שלא הודה חייב, ולכן גם כאן לגבי הניזק אין אלו הטענות טענות כלל, דכיון דעכ״פ בשור תם יש לו חיובי נזקין, יש לו גם לגבי מועד לגבי חצי הנזק דלא פקע ממנו חיובו, ומה שהי׳ יכול לעשות עצות בתם זהו רק עצות בעלמא אבל עכשיו לפנינו הרי לא הודה ולא הבריח כמו שכתבו התוס׳, ואם היה תם היו גובין ממנו והיה השומר צריך לשלם, ובפרט לפי מה שבארנו בדעת הרמב״ם לקמן בהלכה י״ב דבשומר בשור תם מעיקר דינא צריך השומר לשלם לניזק מקודם, ואם אין להשומר אז גובין מגוף השור וכפי״מ שבארנו זהו דוקא לר״ע, וא״כ גם בתם עיקר חיוב הנזק הוא על השומר, וגם עכשיו שהוא מועד לא פקע חיובו ממנו, ולגבי הניזק אין לו שום טענות דהניזק לא הטעהו, ובעיקר השמירה כבר כתבנו דליכא מקח טעות, וממילא חייב בשמירת נזקיו של השור.
אבל לר׳ ישמעאל דכל דינו של הניזק בשור תם הוא עם הבעלים והשומר מחוייב לבעלים משום היזק ניכר שגבו ב״ד שור שלו, כמו שכתבו התוס׳ בדף מ״ד, א״כ שפיר יכול לומר לגבי הניזק חיובי שור מועד בודאי לא נתחייבתי, ולגבי הבעלים שטוענין לו אם הי׳ תם היית ג״כ משלם לנו בעד השור ע״ז טוען שפיר אי תם הוי מודינא ומיפטרנא דלגבי הבעלים שפיר הוא טענה טובה, שעל ידי שהטעו אותו הם צריכים לשלם ושפיר יכול לפטור עצמו כנגד הבעלים -
אלא דאכתי צריך לברר דאפי׳ לר׳ ישמעאל איברא דבתם לא נתחייב כלל בחיוב נזקין לגבי הניזק. מ״מ כיון שכתבנו דאין זה טענה של טעות ושומר הוא חייבתו התורה בנזקין אם הוא מועד, וא״כ כמו שכתבנו דלר״ע אין זו טענה דהוי מודינא ומיפטרינא משום דאין זו טענה אלא לגבי הבעלים ולא לגבי הניזק א״כ ה״נ כן הוא לר׳ ישמעאל דהא עכשיו עכ״פ הוא מועד ומועד חייבה התורה להשומר מקרא דולא ישמרנו.
אכן באמת הדבר מבואר ומבורר דזה ודאי דאין לחייב השומר שישלם משום חיובי מועד כיון שלא ידע שהוא מועד דעיקר דין מועד הוא שהבעלים ידעו שהוא מועד דקרא כתיב והועד בבעליו ולא ישמרנו, ואף דהך קרא בשור שנגח את האדם כתיב, מ״מ ילפינן מינה גם העדה לשור שנגח שור בברייתא דכ״ד כפי גירסת מהר״ם ע״ש. ואף דהך קרא דוהועד בבעליו היינו לענין עיקר דין ההעדאה דאין מעידין עליו לעשותו מועד אלא בפני בעלים וכדילפינן מינה בדף קי״ב דאין מקבלין עדים שלא בפני בע״ד שנאמר והועד בבעליו. מ״מ בודאי מסתבר דאין מקרא יוצא מידי פשוטו. ובודאי צריך שהבעלים שמתחייבין בשביל שהוא מועד צריך שידעו שהוא מועד. ומה דצריך לן לטעמא דאין מקבלים עדים שלא בפני בע״ד דילפינן מהך קרא. ולא אמרינן דטעמא הוא משום דצריך שהבעלים ידעו. זה אינו קושיא דאי לאו טעמא דאין מקבלין עדים שלא בפני בע״ד לא היה צריך להעיד בפני הבעלים. אלא ב״ד היו מקבלים העדות ומודיעין לבעלים שהוא מועד. לכן ילפינן שפיר מהך קרא דצריך להעיד בפני הבעלים. אבל מ״מ עכ״פ שפיר ידעינן מפשטא דקרא. דצריך שהבעלים ידעו שהוא מועד. ולכן אי אפשר לחייב השומר בחיובי מועד כל זמן שהשומר אינו יודע שהוא מועד.
אכן דיש להעיר ע״ז דכיון שכתבנו דלרי״ש עיקר הדין של הניזק עם הבעלים מה קאמר אי תם הוי מודינא ומפטרינא דמהיכי תיתי יהי׳ השומר בעלים ליפטר בהודאה מחיוב נזקין של הבעלים דגם אם נימא דהחיוב מצד השומר מהיכי תיתי יהי׳ מהני הודאת השומר ליפטר, דהא בודאי לא מהני ליפטר אם לא הוי מהני הודאתו לחייב. וא״כ אמאי יהני הודאתו לגבות מגוף השור דאף דעיקר הדין עם השומר היינו כשיבואו עדים, אבל בלא עדים הוי הודאה במקום שחב לאחרים, ואולי נאמר דכיון דקיי״ל דשומר כבעלים לענין תביעה כמבואר בב״ק דף כ״ח שיפטר הגנב בהודאתו לשומר, ה״נ הוא כבעלים לענין הודאה כיון דרשות השומר הוא על השור וידו כידם. ונוכל לומר עוד דהא דאמר מודינא ומיפטרינא היינו דעיקר ההודאה תהי׳ על ידו שאצלו נגח, אבל הבעלים היו בודאי מסכימים ומאמינים לו כיון שהוא ליפטר.
ואם לא יתיישב לנו בזה ונבוא להוכיח מקושייא זו דגם לרי״ש הדין של הניזק עם השומר נוכל ליישב ד׳ הרמב״ם באופן אחר דדוקא לרי״ש כיון דבע״ח הוא וזוזי הוא דמסיק ביה ולשיטת רש״י אם נאבד השור צריך לשלם משאר נכסים. וכן הוא שיטת הר״ח כמו שבארנו. א״כ הוא שפיר בעלים על הודאה על עיקר חיוב הנזק, אבל לר״ע אפי׳ אם עיקר הדין הוא עם השומר כיון דעכ״פ עיקר החיוב הוא רק לגבות מגוף השור שהוא של הבעלים ולחייב לא הוי מהני משום דהוא חב דאחרים לכן לא מהני הודאתו גם ליפטר. אח״כ ראיתי שבאופן זה האחרון כתב האור שמח וב״ה שכיונתי לדבריו.
אכן עוד צריך ביאור דהא לפי מה שהזכרנו למעלה דשיטת הרמב״ם הוא כשיטת הר״ח דלר׳ ישמעאל אם נאבד השור גובה משאר נכסים ואיברא דדעת רש״י נמי כן בסוף המניח והקשו על זה התוס׳ מהא דאמרינן שחטו מה שעשה עשוי. ולדעת התוס׳ קאי אליבא דר׳ ישמעאל. ובדעת רש״י אפשר לומר דמה שכ׳ דלר׳ ישמעאל גובה משאר נכסים היינו דוקא לאחר העמב״ד שכבר נעשה חוב על המזיק. דכיון דלר׳ ישמעאל יכול לסלקו ולא להגבותו מגוף השור לכן אמרינן דנעשה על המזיק חוב כפי שיוי של השור. אבל אם אבד או כחש קודם העמב״ד כיון דעכ״פ דין התשלומין הוא לפי שויו של השור לכן לא אמרינן דנעשה חוב כפי שויו בשעת הנזק אלא כפי שויו בשעת העמב״ד כמו דכתוב ומכרו את השור החי דסבר ר׳ ישמעאל דלב״ד קא מזהר רחמנא וא״כ מה דהיה שוה בשעת הנזק לא מהני כלל. ומיושב קושיית התוס׳ על רש״י דשחטו מה שעשה עשוי וקאי על קודם העמב״ד ולאחר העמב״ד קתני להדיא בברייתא דלא עשה ולא כלום ולא נצטרך לומר דלר׳ ישמעאל אחר העמב״ד נעשה הוחלט וכמו שכ׳ הקצוה״ח דלא משמע כן.
אכן הר״ח פירש להדיא דלר׳ ישמעאל בכיחש קודם העב״ד משלם המזיק מביתו דדין מגופו הוא כמה שהיה שוה בשעת הנזק. וכן בארנו לקמן בפ״ז דעת הרמב״ם וא״כ אדרבא אי אפשר להעמיד קושיית הגמ׳ אליבא דר׳ ישמעאל דמה היה מועיל אם היה מעריק לי׳ לאגמא כיון שהי׳ חייב לשלם מביתו ומוכח דקושיית הגמ׳ אליבא דר׳ עקיבא וישאר התימה קיימת על הרמב״ם שהשמיט הא דאקדים ב״ד ותפסי׳. איברא דלמעלה נסתפקתי בדין זה לר׳ ישמעאל אם נאבד השור דהבעלים משלמים מביתן אם השומר צריך לשלם ואם היינו אומרים דאין השומר צריך לשלם הי׳ מיושב -
והנה היש״ש הקשה למה יהי׳ מותר להעריק לאגמא אפי׳ לר׳ ישמעאל אטו מותר להזיק שעבודו של חבירו. ומה שתירץ היש״ש בשביל שיש להשומר תרעומות על הבעלים שהטעהו אינו מובן כלל. דמה שייך זה לניזק. ועכ״פ איך הי׳ מותר לו להעריק לאגמא ולהפסיד הניזק ולכן נראה לומר דאף דלשיטת הר״ח לר׳ ישמעאל בשעת הנזק נעשה על המזיק דין חוב של תשלומי נזקין. והוא צריך לשלם מביתו אפי׳ אם כיחש השור או נאבד. מ״מ קדימת הגבי׳ של הנזק חל על הניזק לגבות מגופו. ואין דין גביית שור תם לר׳ ישמעאל דגובין מגופו רק לטובת הניזק לומר דהוי אפותיקי ומכרו אינו מכור. אלא דכ״ז שהשור קיים אין לו דין כלל לגבות משאר נכסים. ולפי״ז נאמר דבאמת הפירוש מעריקנא לי׳ לאגמא אינו כלל לשון אבוד דהי׳ מעריק לי׳ באופן שהיה נעשה אבוד גם מהשומר. אלא דהפירוש שהי׳ מעריקו באגם רחוק במקום מרעה שהיה רועה שם. והשומר שפיר יודע מקומו. אלא דלר׳ ישמעאל כיון שאין על השומר דין חיוב נזקין כלל כמו שבארנו א״כ אינו מחויב להגבות להניזק את השור, וזה אין דין על השומר כלל להודיע להניזק היכן הוא השומר, ואף דבחו״מ סי׳ צ״ט מבואר דמחרימין על כל מי שיודע היכן הם נכסים של הלוה להודיע להמלוה זהו מגדר השבה, וכיון שיש לו היזק בזה אינו מחוייב מצד השבה, ומהבעלים אין הניזק יכול לתבוע אפי׳ לר׳ ישמעאל דכ״ז שהשור קיים ורק שאין הניזק יודע מקומו אין המזיק מחוייב לשלם לו מביתו ויכול המזיק לומר לו חפש אחריו ותמצאנו, ולכן אף שאפשר באמת שימצא אותו מ״מ יכול השומר שפיר לפטור את עצמו לגבי הבעלים מתשלומי חצי הנזק, שאומר אי תם הוי מעריקנא לי׳ לאגמא ומי יודע אם הי׳ כבר מוצא אותו וגובה אותו שאז הייתי מחוייב לשלם לך דמי השור, וכ״ז שלא הייתי מחוייב לשלם לך מצד היזק תם אינו מחוייב לשלם לך עתה שהוא מועד, וכ״ז לר׳ ישמעאל, אבל לר״ע דדין הניזק עם השומר, א״כ הך דינא גופא להגבות להניזק את השור מוטל על השומר, ואינו יכול לומר הוי מעריקנא לי׳ לאגמא.
והנה לפי המבואר לקמן בהלכה י׳ מחלוקת הרמב״ם והראב״ד בדין חיוב שמירת נזקין של שומר אם צריך קבלה מפורשת ומבואר שם משום דכיון דנכנס השור ברשותו נתחייב בנזקין כבעלים, ולדעת הראב״ד אין השומר חייב בשביל שנכנס ברשותו דלא הוי כבעלים, ובארתי ברפ״א באריכות, וא״כ יש לומר דכל זה שכתבנו דאם דינו של השומר עם הניזק אינו טענה דאי תם הוי מודינא ומיפטרינא או הוי מעריקנא לאגמא כיון דעכ״פ קיבל השור לשמור וגם אין מקח טעות, אין זה אלא לדעת הרמב״ם דדין שמירת נזקין הוא חיוב דממילא על השומר כיון שנכנס השור ברשותו ונעשה עליו כבעלים, אבל לדעת הראב״ד דדין שמירה אינו עושה השומר כבעלים לענין נזקין ואינו חייב שומר בנזקין אלא היכי דקבל עליו בפירוש שמירת נזקין, א״כ גם לגבי הניזק שפיר יכול לטעון לא קבלתי אלא חיוב שור תם שאוכל להודות או להעריק לאגמא, וא״כ הרמב״ם והראב״ד לשיטתם אם להלכה צריך הא דקדים ב״ד ותפסיה דלדעת הרמב״ם הוא דוקא אליבא דר׳ ישמעאל ולדעת הראב״ד הוא אפי׳ לר״ע.

שאלו כשהוא תם והועד בבית השואל והחזירו לבעליו חוזר לתמותו הואיל ונשתנית רשותו בטלה ההעדה, והבעלים משלמים חצי נזק, והשואל פטור שהרי החזירו.
כתב המ״מ פסק רבינו כרב פפא דהוא בתרא דאמר רשות משנה, ובהלכה ח׳ כתב הרמב״ם להדיא טעמא דרב פפא דלהכי בשאלו בחזקת תם ונמצא מועד לא בטלה ההעדאה משום שכל מקום שהולך שם בעליו עליו, והנה צריך ביאור בסברא דרב פפא דמה שהועד בבית הבעלים מהני גם לבית שואל, משום דרשות השואל לא נחשב רשות אחרת, ומה שהועד בבית השואל לא מהני כשהחזירו לבית הבעלים, משום דרשות הבעלים נחשב שינוי רשות לגבי רשות השואל, והנה אם הי׳ אפשר לומר דבשעה שנעשה מועד בבית השואל לא נעשה מועד לגבי הבעלים כלל הי׳ שפיר, אבל באמת זהו טעמא דרבא דרשות אינו משנה, ורק דלאו כל כמינך דמיעדת לתוראי אבל רב פפא לא סבר הכי אלא טעמא לדידי׳ כשהועד בבית שואל משום דרשות משנה, והרשב״א כתב מתחלה גם על טעמא דרבא דא״א לומר משום דמתחלה לא נעשה מועד לגבי הבעלים, דהא חזינן דגבי אפוטרופוס מהני לעשותו מועד לגבי הבעלים, והיינו דלר״י הוי מעליות יתומים ולריב״ח נמי חוזרים ונפרעים מהם, אח״כ כתב הרשב״א דלעולם הכונה דלאו כל כמינך הוא דלא נתייעד מעיקרא לגבי הבעלים ואפוטרופוס שאני דאפוטרופוס כבעלים, ורב פפא ס״ל דשומר נמי כבעלים ע״כ ד׳ הרשב״א, עכ״פ סברא זו דלא נתייעד לגבי בעלים זהו רק סברא דרבא, אבל רב פפא לא סבר הכי אלא לדידי׳ הא דפטור כשהועד בבית שואל והחזירו לבעלים הוא משום דרשות משנה, וא״כ מאי נ״מ בין הועד בבית בעלים ונתנו לשואל או הועד בבית שואל והחזירו לבעלים.
ונראה דשומרים כיון דגלי קרא מולא ישמרנו דנכנסו תחת הבעלים א״כ ע״כ נתחייבו בכל חיובי הבעלים, וכיון דגבי בעלים הוא מועד ע״כ נשאר חיוב ההעדאה גם לגבי השומר, דהא רמי רחמנא על השומר חיובי הבעלים, וסברא דרב פפא דשם בעליו עליו מהני לענין זה, שאם היינו באין לחייב את הבעלים בחיובי נזקי השור היינו אם התורה לא היתה פוטרת הבעלים מחיובי השור כשהוא בבית השומר היינו שפיר יכולין מטעם זה לחייב את הבעלים בחיובי שור מועד, דלגבי הבעלים לא נשתנה רשותו דשם בעליו עליו. ורק דמ״מ אם באנו לחייב את השומר משום שהשור הוא ברשותו היה מקום לומר דא״כ רשות משנה והוא רשות אחרת, אלא דזה אי אפשר לומר דע״כ השומר מקבל כל חיובי הבעלים, דהתורה הטילה עליו חיובי הבעלים מקרא דולא ישמרנו דמרבה דמסרו לד׳ שומרים נכנסו תחת הבעלים, ולכן שפיר לא אמרינן רשות משנה, אבל כשהועד בבית שואל אף דעכ״פ לא סבר לסברא דלאו כל כמינך דמייעדת לתוראי מ״מ סבר דשייך בזה סברא דרשות משנה, דכיון דעיקר ההעדאה היתה לגבי השומר, דהשור עומד לענין דיני נזקין ברשות השומר, וא״כ כשהחזירו לבעלים ואינו ברשות השומר שייך לומר רשות משנה, דהא ההעדאה היתה על רשות השומר, ונ״מ בין סברא דלאו כל כמינך דמייעדת לתוראי, ובין סברא דרשות משנה הוא רק לענין זה אי ס״ל רשות משנה לענין מכירה, דלרבא לא ס״ל רשות משנה ורק בהועד בבית שואל הבעלים פטורים משום דלאו כל כמינך, ור״פ סבר דטעמא משום רשות משנה, ולכן לענין מכירה נמי רשות משנה, והרמב״ם פסק כר״פ.
והנה לקמן פ׳ ו׳ הלכה ו׳ כתב הרמב״ם שור שהועד ונמכר או ניתן במתנה חזר לתמותו שהרשות שנשתנית משנה דינו, אבל אם השאילו או מסרו לשומר הרי הוא בחזקתו, וכן שור שהועד בפני אפוטרופסין ונתפקח החרש ונשתפה השוטה והגדיל הקטן אע״פ שבטלו האפוטרופסין הרי הן מועדין בחזקתן שהרי ברשות בעלים הן עכ״ל, וכתב המ״מ שם שור שנגח דו״ה מחלוקת אם רשות משנה אם לא ופסק כרב פפא דהוא בתרא, ואוקמתי בתרייתא דאמר כולה ברייתא דרשות משנה אתיא, והשאילו היינו טעמא דכל מקום שהולך שם בעליו עליו, וזהו טעם לשור שהועד בפני אפוטרופסין וכר׳ יוסי דאמר הרי הוא בחזקתו, אע״ג דמעיקרא אוקימנא הך דר׳ יוסי משום רשות אינה משנה, ואנן קיי״ל רשות משנה, רב פפא אמר חרש [שוטה וקטן] אע״ג דבעלמא משנה הכא לא, זהו דעת רבינו ולא ראיתי חולק, עכ״ל.
והנה במה שכתב המ״מ דר״פ אמר דחש״ו אע״ג דבעלמא רשות משנה הכא לא, אף דר״פ לא מיירי כלל מדינא דאפוטרופסין, דהא דהועד בפני האפוטרופסין הוא במתני׳ בדף ל״ט פלוגתא דר״מ ור׳ יוסי, ושם ע״ב בברייתא פלוגתא דסומכוס ור׳ יוסי ואמר בסתמא דגמ׳ דפליגי אי רשות משנה, ור״פ הוא בדף מ׳ ע״ב בברייתא דהועד בבית שואל דפריך גמ׳ רישא אסיפא, דברישא קתני דאף דהועד בבית בעלים והשאילו לא בטלה ההעדאה, ובסיפא קתני דהועד בבית שואל והחזירו לבעלים דחזר לתמותו ועל זה אמר ר״פ דכולה ברייתא רשות משנה ורישא הוא משום דכל מקום שהולך שם בעליו עליו, אבל לא מיירי ר״פ כלל בדין אפוטרופסין ומנ״ל להמ״מ דר״פ חולק אסתמא דגמ׳ דמוקים דפליגי ברשות משנה.
אכן כונת המ״מ היא פשוטה דבפלוגתא דר״מ ור׳ יוסי ודאי דהלכה כר׳ יוסי וא״כ לסתמא דגמ׳ דמוקים דפליגי ברשות משנה קיי״ל רשות אינה משנה, וא״כ ר״פ דמוקים כולה ברייתא רשות משנה ומוכח דסבר רשות משנה, ע״כ דסבר דר״מ ור׳ יוסי לא פליגי ברשות משנה, וגם ר׳ יוסי סבר רשות משנה, ורק דהועד בפני אפוטרופסין ובטלו האפוטרופסין אין כאן שינוי רשות כלל.
אבל מה שכתב המ״מ דהשאילו היינו טעמא דכל מקום שהולך שם בעליו עליו וכתב ע״ז דזהו הטעם לשור שהועד בפני האפוטרופסין ומשמע דחד דינא הוא שואל ואפוטרפסין וכן הוא לשון הרשב״א שהבאנו שכתב ואפוטרפוס שאני דאפוטרופס כבעלים ור״פ ס״ל דשומר נמי כבעלים, וזה תמוה טובא דא״כ שומר ואפוטרופס צריך להיות שוה ואמאי אמרינן דהועד בבית שואל והחזירו לבעלים חזר לתמותו משום דרשות משנה, והועד בפני אפוטרופסין ובטלו האפוטרופסין הרי הן מועדין בחזקתן, ומצאתי שהיש״ש בפ״ד סי׳ י״ד האריך בזה לסתור דעת הרמב״ם וז״ל, ואי אפשר לי׳ לתרוצי אא״כ בחילוק דק וקלוש שגבי אפוט׳ חשיב שם בעלים הראשונים טובא ואפוט׳ במקום בעלים עומד, א״כ מועיל האי טעמא דאף כשהועד בפני האפוט׳ חשבינן לי׳ כאילו הועד בפני הבעלים דברשות בעלים הוא עומד וק״ו היכי שהועד בפני הבעלים ובא ליד האפוטר׳ וגבי שואל אינו חשוב כ״כ שם בעליו הראשונים עליו ואינו מועיל אלא לענין זה שאם הי׳ מועד גבי בעלים ובא ליד שואל שרשות אינו משנה, אבל כשהועד בבית שואל שהוא רשות אחר לא חשבינא כאילו הועד בבית בעלים מטעמא דשם בעליו עליו ואינו אלא דברי נביאות עכ״ל עיי״ש שהאריך.
אכן בדעת הרמב״ם צריך לומר דסובר דלא דמי כלל שואל לאפוטרפוס משום דשואל יש לו דין רשות אחרת דמשום זה חייבין שומרין בנזקין משום דנכנס השור ברשותן, כמו שהארכתי בריש פ׳ א׳, ורק דמ״מ לגבי חיוב הבעלים אם היו מחוייבין אמרינן דלא נשתנה הרשות משום דכל מקום שהולך שם בעליו עליו, וממילא ע״כ הוי מועד גם לגבי השומר כיון דנכנס תחת הבעלים ונתחייב בחיובי הבעלים, אבל אפוטרפוס אינו רשות אחר כלל ומדויק שלא כתב הרמב״ם ברשות האפוטרפסין אלא בפני האפוטרפסין, והיינו שהעמידו האפוט׳ שישגיח על שור היתומים, אבל לא הכניסו אותו לרשותו כלל, וזה מוכח עוד יותר דבהלכות נחלות פ׳ י״א הלכה ד׳ כתב הרמב״ם כשמעמידין אפוטרפוס מוסרין נכסי היתומים להאפוט׳, והכא לא הזכיר שמוסרין השור להאפוט׳, ונוכל לומר דזהו שיטת הירושלמי שהבאנו בפ׳ א׳ דאפוט׳ חייב משום מעמיד, ומוכח דאינו חייב משום שומר והיינו משום דלא הכניסו השור ברשותו, ואינו חייב אלא משום שסמכו עליו ב״ד במה שהבטיח לשמור השור, וזה מבואר עפ״י דברי המ״מ בפ׳ ב׳ מהל׳ שכירות הלכה ח׳ בהא דהנח לפני, דהוי ש״ח דהוא דוקא שהניח לפניו בסמטא בתוך ד״א או בחצר שלו. וזה שלא כדעת הטור דבסלוק בעלים מתחייב השומר.
ולפי״ז מבואר שפיר דאפוט׳ לא הוי רשות אחרת כלל, ומבואר מחלוקת הסוגיא הקודמת ורב פפא, דסוגיא הקודמת סוברת דאפוט׳ חייב מדין שומר ובשומר היכי שהועד בבית שומר והחזירו לבעלים אמרינן רשות משנה, אבל ר״פ יסבור דאפוט׳ אינו רשות אחרת ואינו חייב משום שומר אלא משום מעמיד כדאיתא בירושלמי, ולכן לא הוי שינוי רשות כלל, ועיין מה שכתבנו עוד מזה בפ״ו הלכה ג׳, ובדברי הרשב״א והמ״מ אף שבדבריהם משמע דמדמין שומר לאפוט׳ אך ע״כ אין כונתם כן וביחוד בדברי הרשב״א דהא תחלת קושייתו הי׳ ממה דגבי אפוט׳ מהני לעשותו מועד לגבי הבעלים, וע״ז כתב דאפוט׳ כבעלים ואח״כ כתב דר״פ ס״ל דשומר נמי כבעלים והא ר״פ ס״ל דהועד בבית שומר לא הוי מועד לגבי הבעלים, וע״כ דאין כונתו לדמות שניהם זל״ז ממש, ובודאי שלשון הרשב״א והמ״מ דחוק, אבל ביאור עיקר הענין נראה כמש״כ:

שומר שקבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקי׳ והזיקה פטור מלשלם והבעלים חייבים, קבל שמירת נזקי׳ והזיקה חייב השומר, ואם הוזקה פטור והבעלים עושים דין עם המזיק.
השגת הראב״ד: דין עם המזיק. א״א זה אינו מחוור דמתחזי מגמ׳ דמסתמא לא מקבל עלי׳ שמירת נזקי׳ שהיא מזקת דאמרינן בפ״ק, ואם קבל עליו שמירה ביום חייב, ואפשר דאיהו נמי ה״ק שלא פירש שמירת נזקי׳ עכ״ל.
כ׳ המ״מ מימרא בסוף הפרק דמ״ה ומש״כ אבל לא שמירת נזקי׳ מאמרו ז״ל מסופק מה ידין רבינו בשקבל עליו שמירה סתם, והמפרשים חלוקים בזה, ונראה מלשונו שהוא סובר דמן הסתם חייב בכל, וכן דעת הרשב״א ז״ל אא״כ הכיר בשור שהוא נגחן שהוא פטור כשהוזק דלא הו״ל לאסוקי אדעתי׳ כדאיתא התם - וכ׳ הלח״מ שמה שכ׳ המ״מ מימרא בסוף הפרק דמ״ה אינו כן, דשם איתא אר״א מסר שורו לש״ח הזיק חייב הוזק פטור, ומקשה אי דקביל עליו שמירת נזקיו אפי׳ הוזק נמי ומשני לעולם דקביל וכגון שהכיר בו שהוא נגחן, א״כ היכי דקביל עליו שמירת נזקין אפי׳ הוזק נמי בסתם שור, ודלא כהרמב״ם, ורק דאפשר לומר דמה דאמר הגמ׳ שמירת נזקין הכונה שמירה סתם אבל ראי׳ אין מכאן להרמב״ם, ולכן כתב הלח״מ דמקור ד׳ הרמב״ם הוא מהגמ׳ דפרק א׳ דף י״ד דאמר שם הב״ע שקבל עליו שמירת גופו ולא שמירת נזקיו, והיינו דינא דהרמב״ם דשמירת גופו קבל ולא שמירת נזקיו. ע״כ תורף דברי הלח״מ.
והנה דבריו אינם מבוררים דפתח בסוף דברי הרמב״ם, והקשה על מה שכ׳ הרמב״ם דבקבל שמירת נזקיו פטור על הוזק דבגמ׳ סוף שור שנגח מוכח דאינו כן, וכ׳ מקור לדברי הרמב״ם מדף י״ד דהיכי דקיבל שמירת גופו ולא שמירת נזקיו אינו חייב על היזק. ואיזה מקור הוא לסוף דברי הרמב״ם, וצריך לומר דכונת הלח״מ דמסוף שור שנגח אין משמעות כלל בדברי הגמ׳ לפרש הלשון שמירת נזקיו, דקאי על הזיק ולא על הוזק, דהא אדרבא מקשה להדיא אי דקבל עליו שמירת נזקיו אפי׳ הוזק נמי, רק דיש ליישב דכונת הגמ׳ בכאן על שמירה סתם, אבל עכ״פ אין כאן ראי׳ על פי׳ לשון שמירת נזקיו, ולכן הביא מדף י״ד דלפחות אשכחן שם בלשון הגמ׳ דכונת הלשון שמירת נזקיו קאי על מה שהזיק, ואף שלא נזכר שם הדין היכי שקבל עליו שמירת נזקיו, אבל עכ״פ כיון דמוכח דלשון שמירת נזקיו הולך על מה שמזיק השור אין לנו לחייבו יותר.
אכן לפי״ז תמוהין לי דברי הלח״מ שנסתפק אח״כ בכונת הרמב״ם בתחלת ההלכה ונוטה לפרש דברי הרמב״ם כשיטת הראב״ד דהיכי דקבל שמירה סתם אינו חייב אלא על מה שהוזק ולא על מה שהזיק, דהא כיון דכתב בעצמו דאנו מוכרחין לפרש דמה דקאמר הגמ׳ בשור שנגח אי דקבל עליו שמירת נזקין, הכונה סתם שמירה ולא דק הגמ׳ בלישנא וכן כ׳ הרשב״א שם, דאם לא נאמר כן יש לנו סתירה מפורשת על סוף דברי הרמב״ם, וכיון דהתם הכונה שמירה סתם א״כ הרי יש לנו גם ראי׳ מפורשת דהיכי דקבל שמירה סתם חייב בין על מה שהזיק בין על מה שהוזק, ודלא כדברי הראב״ד אלא כמש״כ המ״מ בכונת הרמב״ם, וכן כ׳ הרשב״א להדיא וכן מוכח פשיטות דברי הרמב״ם בלשונו כאן, וממה שכ׳ בהל׳ ד׳ המוסר בהמתו וכו׳ חייב השומר ומוכח דלא בעי קבלה בפי׳ אלא כשמסר בהמתו סתם חייב השומר, ובאמת גם ד׳ הראב״ד תמוהין דאם רצה לחלוק על דברי הרמב״ם צריך לחלוק גם על סוף דבריו. אבל היכי רצה לפרש דגם כונת הרמב״ם כן דהא מסוף ההלכה מוכח ע״כ דצריך לפרש הגמ׳ דשור שנגח בשמירה סתם ומוכח להדיא דבשמירה סתם חייב בכל, וכמו שהוכיח הרשב״א בחדושיו ע״ש.
והנראה בזה עפי״מ דצריך לבאר מה שהשמיט הרמב״ם הא דאיתא בדף מ״ה א״ר אלעזר מסר שורו לשומר חנם הזיק חייב הוזק פטור ואוקמה רבא כגון שהכיר בו שהוא נגחן וסתמא דמילתא דאזיל הוא ומזיק אחרינא קביל עלי׳ דאזיל אחריני ומזקי לדידי׳ לא קבל עלי׳, וצריך ביאור למה השמיט הרמב״ם דין זה והמפרשים לא עמדו ע״ז כלל.
ונראה דבאמת עיקר סברא דגמ׳ אינה מובנה דבשלמא אם היינו אומרים דבשור שהוא נגחן כיון דלא הוי אורחא שאחרים ינגחוהו הוי אונס. אז היה שפיר מובן טעמא דפטור השומר, אבל בגמ׳ לא אמר טעמא דהוי אונס אלא דסתמא דמילתא לא קביל עלי׳, ומוכח דעיקר הנזק לא הוי אונס וכן בדין דאטו בשביל שהוא נגחן אי אפשר שיבוא נגחן אחר וינגחהו, ועיקר סברת הגמ׳ משום דסתמא דמילתא לא קבל עליו שמירה לענין זה, וזהו תימה דכיון שהשומר קבל עליו סתם שמירה א״כ מאי איכפת לן דלא אסיק אדעתי׳ שיבוא שור ויגח אותו, דהא בדין שמירה נכלל כל מיני היזק ואינו צריך השומר לחשוב על כל מין היזק בפרט, אלא דמקבל שמירת גופו שלא יארע לו היזק, וא״כ מה בכך דלא אסיק אדעתי׳ כיון דאנו אומרים שאינו אונס.
לכן נראה דהנה בסוגיא דהקדר פליגי רבי ורבנן אם בסתמא קבל עלי׳ נטירותא, ומיבעי שם בסוגיא היכי דקבל עלי׳ נטירותא דנפשי׳ הוא דקבל עלי׳, או דילמא דעלמא נמי קבל עלי׳, ופסק הרא״ש דמספיקא אמרינן דדוקא נטירותא דנפשי׳ קבל עלי׳, וכבר הארכתי בפ״ג הלכה ט״ו דסוגיא דב״מ דף פ״א דתולה פלוגתא דרבי ורבנן באבעיא דהנח סתמא, ומחלק הגמ׳ בין חצר לרה״ר מוכח דסבר דפלוגתא דרבי ורבנן לאו דוקא על נטירותא דנפשי׳, אלא כדאמר רבא דברשות שמירת קדירות קבל עליו בעל החצר אפי׳ נשברו ברוח דנעשה שומר ממש, אלא דמ״מ יש לומר דכיון דאשכחן בהך סוגיא דפ׳ הפרה דסבר דהא דאמרינן דבסתמא קבל עלי׳ נטירותא אינו שמירה ככל דיני שמירה, ע״כ אפשר לומר דאפי׳ לפשטן של דברי רבא דסבר כן בסוגיא דב״מ דאמר דברשות שמירת קדרות קבל עליו בעל החצר ואפי׳ נשברו ברוח, מ״מ כל זה לענין שאר הזיקות, אבל לענין היזק נגיחה לא קבל עליו, וזהו סברת הגמ׳ בהא דסוף פ׳ הפרה דאמר אי דלא קבל עליו שמירת נזקיו אפי׳ הוזק נמי ליפטר ונפרש דקבל עליו לא כפי׳ הרשב״א דקבל עליו היינו סתם שמירה, דלפי״ז צריך לומר דלא קבל עליו היינו דאתני להדיא שאינו מקבל עליו שמירה, והיכי ס״ד דגמ׳ הכי הא קתני מסר שורו לשומר חנם ואי התנה שאינו מקבל עליו שום שמירה, א״כ איך הוא נקרא שומר חנם, לכן בודאי פשטן של דברים דפירושא דקביל עליו היינו קבלה מפורשת, ודלא קבל עליו היינו שלא קבל מפורש אלא קבלו סתם, ומ״מ סבר הגמ׳ דאפי׳ אי נימא כהך צד אבעיא דנטירותא דעלמא נמי קבל עליו היינו משאר היזקות לבד נגיחה.
וטעמא דמילתא הוא דבאמת שמירת נגיחה לא דמי לשאר שמירות דבשעה שנופל על שור הניזק שור נגח ונוגחו, מצוי טובא שאין השומר יכול לשמרו וללחום נגד השור והוי כמו ליסטים דשומר פטור, וכן שור השמור ברגע שחפץ ליגח חבירו גם כן מצוי שאין השומר יכול למנעו מזה, וע״כ עיקר השמירה הוא שלא יבוא לידי כך ושלא יהי׳ מקורב לשוורים אחרים באופן שיגח או ינגחוהו, והנה מצינו בגמ׳ בב״מ דף צ״ג דש״ח לא איבעי׳ לי׳ לאעבורי חדא חדא, וא״כ יקשה באמת טעמא דחיוב שמירת נזקין, אך באמת זה אינו דשם מיירי בבהמות של הרועה שמסרו לו דבהמות אלו אינו מחויב להעבירם חדא חדא, דבעה״ב בעצמו אינו מעביר בהמותיו חדא חדא, אבל להתרחק מבהמות אחרים שלא יגחו שלו ודאי מחויב השומר, וכן דרך גם הבעה״ב בבהמות שלו, אלא דמ״מ נוכל לומר דכל זה בשומר שקבל קבלה מפורשת, אבל בשומר שקבל הבהמה סתם בלא התחייבות שמירה, ורק דלרבנן אמרינן בסתמא קבל עלי׳ נטירותא, בזה סבר הגמ׳ דדוקא מהיזקות אחרים מחויב אבל לא משמירת נגיחה דזהו שמירה יתירה לשמרם שלא יתקרבו לבהמות אחרים, ומה דתנן במתני׳ מסרו לש״ח ולש״ש וכו׳ נכנסו תחת הבעלים היינו דוקא בקבלה מפורשת על שמירה וש״ח דומיא דש״ש דקבל שמירה מפורש.
ומה שהביא הגמ׳ לחדש חילוק זה, הוא ממה דתנן במתני׳ דהקדר ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב, וקשה דכיון דטעמא דרבנן משום דברשות קבל עלי׳ נטירותא א״כ מאי איריא דחייב בעל החצר אם הקדרות שברה בהמתו של בעה״ב והפירות אכלה בהמתו של בעה״ב, וכן בהכניס שור אם נגחו שור של בעה״ב הא כיון דחייב מטעם שומר, אם כן אף אם הוזקו מעלמא, וזהו טעמא דגמ׳ בסוגיא דהקדר דבעי אי נטירותא דנפשי׳ קבל או נטירותא דעלמא נמי קבל, וכתבו התוס׳ דאף דרבא אמר להדיא דאפי׳ נשברו ברוח, ואפי׳ חנק את עצמו מיבעי לי׳ דילמא דיחוייא בעלמא הוא, וקשה טובא מהיכי תיתי יפלוג הגמ׳ על מה דקאמר רבא בלא טעמא.
אכן לפימש״כ מיושב דמתני׳ דתנן דוקא באם הזיקו שור בעל החצר ובהמת בעל החצר מוכיחה דאילו הוזקו מעלמא פטור אפי׳ לרבנן, אכן לסוגיא דב״מ דסבר להדיא דהוי שומר אפי׳ אי איתזק מעלמא יקשה מתני׳, ולכן זהו שהוכיח לסוגיא דב״ק בהא דשקיל וטרי בדר״א דאמר מסר שורו לש״ח דסבר הגמ׳ בפשיטות דלא מיירי בקבל עליו שמירה סתם, דא״כ ודאי הוא שומר לכל מילי, ואי דלא קבל עליו כלל אלא שמירת נזקין, ומפרשינן דנזקין היינו שלא יזיק וכמו דפסק הרמב״ם, א״כ לא שייך לומר מסר שורו לש״ח דהא אינו ש״ח כלל על השור אלא לענין מה שקבל עליו דהיינו שישמור אותו שלא יגח אחרים, ולומר דאשמעינן זה גופא דלשון שמירת נזקיו היינו רק שלא יזיק משמע לגמ׳ דאין זה חידוש כלל, וכמו דפשיטא לגמ׳ בדף י״ד דלשון שמירת נזקין היינו שלא יזיק, ולכן מפרש בגמ׳ לישנא דר״א דאמר מסר שורו לש״ח היינו דבאמת הוי ש״ח, והיינו שהכניס אצלו שורו בסתם דהוי ש״ח לרבנן, ומ״מ סבר הגמ׳ דזה דוקא לענין שמירת שאר אונסין, אבל לא לענין נזקין, ועכשיו ניחא מה דתנן בכל בבי דמתניתן אם הוזקו משור או בהמתו של בעה״ב, דאף דגבי קדירות ופירות גם אם הוזקו מעלמא חייב בעה״ב, מ״מ כיון דגבי נגיחה אינו חייב אם הוזק מעלמא, לכן תנן הכי בכולהו בבי דמתני׳, כמו דכתב הרשב״א להדיא דמתני׳ תנן ברישא איידי סיפא ובסיפא איידי רישא, ואף דלשיטת הרמב״ם לא צריך לזה דהרשב״א כתב זה רק לשיטתו שהוא שיטת התוס׳ דבנגח שור גם רבי מודה, והרמב״ם אינו סובר כן, מ״מ עכ״פ חזינן דניחא ליה להרשב״א לפרש כן. וגם אנו נאמר בטעמא דגמ׳ אפי׳ לפי דעת הרמב״ם.
ולפי״ז שפיר מיושב דסבר הגמ׳ דאם קבל השור בסתם דלרבנן הוי שומר, ורק דאמרינן דלענין נגיחה לא קבל עליו, וממילא אם קבל עליו שמירת נזקין יש בכלל זה בין שלא יזיק בין שלא יוזק כיון דבאמת הוא שומר, וכיון שקבל גם מנזקין אמרינן דקבל לכל מילי דנזקין, וזהו החילוק בין גמ׳ דהכא לגמ׳ דדף י״ד דמשמע התם דשמירת נזקין הוי רק לענין שלא יזיק כמו שהביא הלח״מ. וכונתו צ״ל דהוא מהא דאמר שם לעולם דאזקי׳ תורא דמשאיל לתורא דשואל, והב״ע כגון שקיבל עליו שמירת גופו ולא קיבל עליו שמירת נזקיו, ומדלא תירץ כן גם באופן דאזקי׳ תורא דשואל לתורא דמשאיל, מוכח דמה דלא קבל עליו שמירת נקזין אינו פוטרו לשואל אם נגח שור שלו לשור של המשאיל ואף דלכאורה אין זה הוכחה כלל דבשואל ודאי חייב באונסין, ובודאי חייב אם ניזק השור ששאל בכל אופן, מ״מ כיון דלשיטת הרמב״ם ע״כ מיירי שהתנה מפורש שאינו מקבל שמירת נזקין, וע״כ דשמירת נזקין דהתם היינו רק שלא יגח, אכן לדברינו מבואר טעמא דכיון דקיבל עליו מפורש שמירת גופו, אמרינן דבודאי גם שלא יגחו אותו הוי בכלל שמירת גופו, ומה שהוציא שמירת נזקין הוי רק שלא יגח ורק כאן בהא דר״א כיון שקבל עליו שמירה לרבנן ע״י שהכניסו סתם ורק דאמרינן דשמירת נזקין מכיון שצריך לזה שמירה יתירה לא קבל עליו, ולכן אמרינן דכיון שהזכיר מפורש שמקבל עליו שמירת נזקין דאז כבר הכל בכלל ונכלל בזה גם שלא יגחו אותו כיון דבלא זה הוא שומר בסתם.
ומיושב מה דפסק הרמב״ם דקבל עליו שמירת נזקין אינו אלא לענין שלא יגח אף דבגמ׳ בהא דר״א אמר להדיא דשמירת נזקין הוא בין שלא יגח בין שלא יוגח, אך החילוק מבואר דהרמב״ם קאי להלכה דפסקינן כרבי ומסתמא לא קיבל נטירותא, ואז אמרינן דסתם שמירת נזקין אינו אלא לענין שלא יגח, ואף דראי׳ ברורה לזה מדף י״ד ליכא אף שהלח״מ הראה משם מקור לדברי הרמב״ם משום דכיון דקיבל בפירוש שמירת גופו אמרינן דמה שהוציא מן הכלל שמירת נזקין הוא דוקא לשלא יגח ולא שלא יגח דהא אם יגח הוא ג״כ שמירת גופו, אבל היכי שלא קבל רק שמירת נזקיו אפשר דשלא יוגח הוא ג״כ שמירת נזקין, מ״מ כבר יש מקום לומר דכיון דעכ״פ הגמ׳ בדף י״ד דפשוטה סותרת להגמ׳ דשו״ש וצריכים אנו לחלק ביניהם ע״כ מסתבר להרמב״ם דלהלכה אליבא דרבי שלא קבל כלל שמירה אמרינן דסתם שמירת נזקין הוי רק שלא יגח כמו בהא דדף י״ד שקבל שמירת גופו להוציא שמירת נזקין והא דפ׳ שו״ש דאמרינן דשמירת נזקין הוי בין שלא יגח בין שלא יוגח היינו משום דקאי לרבנן דבסתמא הוי שומר, ולכן אם הזכיר להדיא שמירת נזקין הוי משניהם וכנ״ל.
ומבואר בזה דכל סברא דאמרינן דכשהכיר בו שהוא נגחן סתמא דמילתא דאזיל הוא ומזיק אחריני קבל עלי׳ דאזלי אחריני ומזקי לדידיה לא קבל עלי׳ היינו דוקא בשור שקבלו סתם וגם קבל עליו שמירת נזקין, דבסתם שור אמרינן דהכל בכלל ובהכיר בו שהוא נגחן לא אמרינן הכל בכלל, אבל בקבל עליו שמירה מפורשת לא שייך זה כלל דכיון שהוא שומר מפורש ודאי חייב בכל אונסי השור.
ועכשיו מיושב מה שהקשינו בדעת הראב״ד דאיך מפרש בדעת הרמב״ם דגם כונת הרמב״ם הוא דוקא שלא פירש שמירת נזקין, דהא מסיפא מוכח דמפרש כפי׳ הרשב״א דאיירי בגמ׳ כשקבל סתם שמירה ומ״מ אמרינן להדיא דחייב בחיובי נזקין, ועוד למה לא השיג על סוף דברי הרמב״ם כיון שהוא מפרש בגמ׳ דלא כהרשב״א, וקבל שמירת נזקין דגמ׳ היינו שקבל עליו מפורש, וא״כ אמרינן בגמ׳ דדוקא כשהכיר בו שהוא נגחן, אבל בסתם שור בכלל שמירת נזקין בין שלא יזיק בין שלא יוזק אבל לפי״מ שכתבתי מבואר שפיר, דהרמב״ם נמי מפרש בגמ׳ דלא כהרשב״א ושמירת נזקין דאמרינן היינו כפי׳ הראב״ד דקבל עליו להדיא שמירת נזקין, ומה דאמר בגמ׳ דבאופן זה חייב השומר בין שלא יזיק בין שלא יוזק היינו בהכניסו סתם, ולרבנן דנעשה שומר באונסין דמעלמא גם בלא קבלה מפורשת, ולכן מהני הקבלה על נזקין לכלול נזקין בשאר דיני שמירה, אבל להלכה דקיי״ל כרבי ובסתם לא קבל כלל שמירה, וממילא אם קבל עליו שמירת נזקין הוי רק לשלא יזיק וכנ״ל.
אלא דמ״מ כתבנו כמה פעמים דדעת הרמב״ם הוא דשומר חייב בשמירת נזקין גם בלא קבלה מפורשת, משום דפשטות דברי הרמב״ם משמע כן, והראב״ד לא כתב אלא ואפשר, אבל בפשוטו הלא בהלכה ד׳ כתב בסתם דמוסר בהמתו לש״ח וכו׳ נכנסו תחת הבעלים ולא התנה שיקבלו שמירת נזקין, וכאן כתב אם קבל להדיא שמירת גוף הבהמה אבל לא שמירת נזקיה, ואח״כ כתב קבל שמירת נזקיה ולא התנה אבל לא שמירת גופו והיינו דבסתמא אם מקבל רק שמירת נזקיה אינו מחוייב בשמירת גופה והיינו משום דקיי״ל כרבי וכנ״ל.
והנה בדף י״ג ע״ב איכא סוגיא שלימה שהבאנו למעלה הא דאמר שם כגון שקיבל עליו שמירת גופו וכו׳, ויש שם הרבה חילוקי דינים באזקי׳ תורא דשואל לתורא דמשאיל ובאזקי׳ תורא דמשאיל לתורא דשואל, והטור קבע מזה סימן שמ״ז וכן בשו״ע והרמב״ם השמיט כל הסוגיא ולא מצאתי לנו״כ שעמדו בזה.
ונראה דעיקר חידוש הסוגיא הוא עיקר הברייתא דקתני כשהזיק חב המזיק להביא ש״ח והשואל נושא שכר והשוכר שהזיקה בהמה ברשותן תם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם, ושקיל וטרי בגמ׳ אם בהמת השואל הזיקה לבהמת המשאיל או בהמת המשאיל הזיקה לבהמת השואל ומסיק דמיירי דבהמת המשאיל הזיקה לבהמת השואל וכגון שקבל עליו שמירת גופו ולא שמירת נזקיו, ולכן המשאיל משלם לשואל, והנה בפ״ג הלכה י״ד בבאורנו בסוגיא דהקדר מבואר דפליגי ר׳ זירא ורבא אליבא דרבנן דלר׳ זירא סברי רבנן דכשהכניס שור חברו ברשות קבל כל אחד שמירה על המזיק שלו וחייבין כ״א יותר מדינו דאף דמעיקר הדין שניהם ברשות שניהם פטורים אבל בהכניס שור חברו קבל כ״א שמירה על המזיק שלו וחייבין, ולרבא רק בעל החצר קבל שמירה בתורת שומר ולא המכניס.
ולכן הך דינא דמבואר הכא בסוגיא דשומר שקבל שמירת גופו ולא שמירת נזקיו חייבים הבעלים כשהזיק שורם לשור השומר אינו אלא אליבא דר׳ זירא ולרבנן, אבל לרבא אליבא דרבנן דלא אמרינן דכל אחד מתחייב על שמירת המזיק שלו ורק בעל החצר מקבל עליו שמירה בתורת שומר, א״כ אפי׳ באופן דבעל החצר קבל עליו שמירת גופו ולא שמירת נזקיו ובעל החצר אין לו דין שומר מ״מ הבעלים צריכים להיות פטורים, דעכ״פ הוי שניהם ברשות ופטורים דעכ״פ הבעלים לא קבלו שמירה מפורש, וכ״ז אליבא דרבנן איכא נ״מ בין ר׳ זירא לרבא אבל לרבי בין לר׳ זירא בין לרבא שניהם פטורים כמו שבארנו שם, ושיטת הרמב״ם דפטורים אפי׳ בנגיחת שור, וא״כ זו הסוגיא אינה אלא אליבא דרבנן ולר׳ זירא ולא אליבא דרבא ובפרט דקיי״ל כרבי דלדידי׳ לכו״ע פטורים, ואף דלכאורה יקשה איך יפרש רבא הך ברייתא כיון דלדידי׳ גם לרבנן פטור המשאיל, אך באמת הברייתא אפשר לפרש כפשוטה דאיירי שהבהמה שנכנסה ברשות השומרים הזיקה לעלמא וכבר תמה בש״מ מנ״ל לגמ׳ לומר דמיירי באזקי׳ תורא דמשאיל לתורא דשואל או להיפך, ואמאי לא מפרש שהזיקה לעלמא, וכתב דהגמ׳ מדייק מדקתני שהזיקה ברשותן ומשמע דההיזק הי׳ ברשותן, ואם נכנס שור אחר לרשותן ודאי פטורים דהוי ברשות המזיק ולכן מפרש הגמ׳ שהזיקה בהמתו של זה לבהמתו של זה, וכ״ז אפשר להעמיד לרבנן אליבא דר׳ זירא וע״כ דהך סוגיא סברה הכי, אבל לרבא אפי׳ לרבנן א״א לפרש כן, וע״כ דלא נדייק כלל תיבת ברשותן ונפרש הברייתא כפשוטה דהבהמה שנכנסה לרשות השומרים הזיקה לעלמא וההיזק הי׳ ברה״ר, ולרבי דקיי״ל כותי׳ בודאי א״א הך דינא דגמ׳ וכנ״ל, ולכן שפיר מיושב מה שהשמיט הרמב״ם הך סוגיא:

מסר השומר לשומר אחר השומר הראשון חייב לשלם לניזק שהשומר שמסר לשומר חייב. והרי הניזק אומר לו למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר, שלם לי אתה ולך ועשה דין עם השומר שמסרת לו אתה. מסרה השומר לבנו או לבן ביתו או למסעדו נכנסו תחת (הבעלים) [השומר] וחייבים.
השגת הראב״ד: מסר השומר לשומר וכו׳. א״א כל זה אינו מחוור אלא הניזק גובה מן שני או מאיזה שירצה, ועד שאומר לשומר יאמר לבעלים למה לא שמרת אתה את שורך וחיי ראשי כל מה שכתב בזה שלא לצורך הוא דליכא למימר [הכא] אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שהרי הבעלים (אין) [אינם] מפסידים כלום.
המ״מ כתב שלא ידע כונת הראב״ד. ועיין בלח״מ שהטור כ׳ דהשגת הראב״ד הוא דמשמע מדברי הרמב״ם דאינו גובה אלא מהראשון ולא מהשני, והראב״ד השיג דגובה גם מהשני, והב״י כתב דגם דעת הרמב״ם כן דיכול לגבות גם מהשני, והלח״מ כ׳ דהשגת הראב״ד הוא דיגבה גם מהבעלים, והנה מש״כ הב״י דגם דעת הרמב״ם דהניזק גובה גם מהשני לא משמע כן כלל בדברי הרמב״ם, דא״כ החילוק בסוף ההלכה היכי דמסרה לבנו או לבן ביתו דנכנסו תחת השומר אינו אלא לענין פטורא דהשומר וא״כ לא הו״ל לומר וחייבים. דהא גם ברישא חייב השני והול״ל פטור השומר, ומדכתב וחייבים מוכח דגם זהו רבותא דחייב השני. אך מ״מ א״א לומר דזה בלבד הוא כונת ההשגה מה שאינו גובה מהשני, דא״כ למה השיג במש״כ הרמב״ם שהניזק אומר לו למה לא שמרת אתה את שורך, דהא על מה שגובה מן הראשון אינו חולק הראב״ד והי׳ לו לחלוק על מה שאינו גובה מהשני, וגם אין לומר כד׳ הלח״מ דכונת ההשגה דיגבה גם מהבעלים, דבאמת א״א לומר כן דאם נימא דאף דתנן נכנסו תחת הבעלים, מ״מ יכול הניזק לגבות גם מהבעלים וא״כ מה פריך הגמ׳ הכא בהכונס ושומר קמא איפטר לי׳ לגמרי דמנ״ל כן לגמ׳ הא כמו דתנן נכנסו תחת הבעלים, ומפרשינן דזה רק לענין לחייב השומר אבל לעולם דגם הבעלים חייבים, א״כ ה״נ בשומר שמסר לרועה דתנן נכנס הרועה תחתיו ג״כ היינו לענין דחייב הרועה, אבל לעולם דגם השומר לא נפטר, ומדפריך הגמ׳ ע״כ דכיון דתנן נכנס הרועה תחתיו היינו דהשומר נפטר לגמרי, וא״כ כדתנן נכנסו תחת הבעלים היינו ג״כ דהבעלים נפטרים לגמרי, ומה שהביא הלח״מ ממה שכ׳ הראב״ד בהשגה בהלכה ד׳ אלא שי״ל דלעולם אין הבעלים ניצולים מיד הניזק, כבר כתבתי שם דהראב״ד קאי על בכדי שידע עיי״ש, עוד תמוהין ד׳ הראב״ד במה שכתב דליכא למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דהיכי מצא הראב״ד דכונת הרמב״ם בשביל אין רצוני דבפשוטו משמע דברי הרמב״ם דלא הי׳ לו רשות לסמוך על אחר והיה לו לשמור בעצמו, ואין זה משום גדר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, אלא דלא הי׳ לו רשות להסתלק ושלא לשמור בעצמו.
והנראה לבאר דברי הראב״ד דהנה בהא דאמר הגמ׳ בהכונס ושומר קמא איפטר לי׳ לגמרי לימא תיהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר חייב, ולכאורה רבא הא מיירי בדיני שמירת גופו ומטעם את מהימנת לי בשבועה והכא מיירי לענין ניזק דלא שייך את מהימנת לי, וע״כ צריך לומר משום דהתם מיירי לענין אם נאנס הפיקדון, וע״ז אמר דהיאך לא מהימן לי בשבועה שנאנס, וממילא שמעת מינה דאם פשע השני חייב הראשון, והכא מיירי לענין אם פשע השני, ולכן מייתי שפיר דשמעינן מהא דמחייב רבא בשומר שמסר לשומר בשמירת גופו משום את מהימנת לי בשבועה, דעכ״פ הראשון אין לו רשות להסתלק ולהעמיד תחתיו השני דאי יש לו רשות להסתלק א״כ אינו מוטל עליו עכשיו חיוב שבועה כלל. והשני הוא השומר והשני צריך לישבע. ואף דאפשר לומר דזהו גופא טעמא דאינו יכול להסתלק והיינו דבאמת הי׳ יכול להסתלק ולמנות במקומו שומר אחר, ורק דמכיון דיש לבעלים לומר היאך לא מהימן לי בשבועה לכן לא ניחא לבעלים שיסתלק וימסור שמירתו לאחר, ומשום הכי אינו יכול להסתלק, ולפי״ז לא הי׳ ראיה מדין שמירת גופו לגבי בעלים לדין שמירת נזקין לגבי הניזק, דליכא טענה דאת מהימנת וממילא דבאמת יכול להסתלק.
אכן יש לומר דאה״נ דמסוגיא זו שמעינן דפי׳ את מהימנת לי בשבועה אינו טעם דמשום הכי אינו יכול להסתלק, אלא דבעיקר דינא שומר אינו יכול להסתלק, ואפי׳ מ״ד שומר שמסר לשומר פטור אינו אלא באם נאנסה, אבל אם פשע השומר השני ואין לו לשלם לכו״ע חייב השומר הראשון, ובאמת מפורש כן ברש״י בב״ק דף י״א ע״ב בד״ה שומר שמסר לשומר וז״ל פטור הראשון בכל אותן דינים שהי׳ פטור אם היתה אצלו פטור נמי השתא ולא אמרינן פשיעה היא זו שמסרה לאיש אחר עכ״ל, ומוכח להדיא דאם פשע השני לכו״ע חייב הראשון. ובאמת הוי מצי הגמ׳ למיפרך דגם מ״ד שומר שמסר לשומר פטור צריך להיות גבי נזקין חייב דהא הכא מיירי בפשע השני, אלא דכיון דמ״ד פטור לא אמר בהדיא דאם פשע חייב, לכן פריך מרבא דאמר שומר שמסר לשומר חייב, ומפרש בגמ׳ דמה דחייב ומוכח דאינו יכול להסתלק אינו בשביל זה דהשני לא יהי׳ נאמן בשבועה, אלא דבעצם אינו יכול להסתלק וכנ״ל, וכמו דהוא מוכח באמת מדברי רש״י דמ״ד פטור ולא סבר הטעם דאת מהימנת מ״מ אם פשע חייב וכנ״ל.
ובמה שבארנו נראה דכונת הראב״ד בהשגתו דסובר דמה דחייב הראשון אם פשע השני לדעת הרמב״ם הוא בשביל הטענה דלא הי׳ לו רשות למסור, ומטעם זה אינו מחייב הרמב״ם את השני לגבי הניזק משום דלא נעשה השני שומר לגבי הניזק, כיון דלא הי׳ להראשון רשות למסור, והראב״ד השיג בשני הדברים בין בהלכה וסובר דגובה גם מהשני דשפיר נעשה שומר, ובין בהטעם במה שכתב בטעמא דחיובא דראשון משום דלא הי׳ לו רשות למסור לשני, וע״ז כתב הראב״ד דאינו צריך זה כלל, דאפי׳ אם רשאי למסור מ״מ אם פשע השני ודאי חייב הראשון, ואפי׳ למ״ד שומר שמסר לשומר פטור דלא פליג אלא אם נאנס וכמש״כ, ואף דהבעלים נפטרים במסירתן לשומר ואפי׳ פשע השומר חייב רק השומר ולא הבעלים, היינו משום דהבעלים לא קבלו על עצמם שמירת השור, ורק דהתורה רמי עליהו חיובא לשמור שורם, והתורה פטרתם במסירתן לשומר כדרשינן במכילתא מולא ישמרנו, אבל השומר שקבל על עצמו שמירת השור ונתחייב באחריות נזקיו לא נפטר במסירתו לאחר, דזה פשוט צריך לומר לכולי עלמא דהמסירה לשומר אינו נחשב לשמירה מצד המוסר וכמו שהי׳ נועלה בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה, כמש״כ הנתה״מ בסי׳ ע״ז לענין מסר למי שרגיל להפקיד דהוי כמו שמסר לו בתיבה מסוגרת, דא״כ לא הוי מהני הסברא דאת מהימנת ובפרט לענין נזקין בודאי הי׳ פטור, וע״כ דלא הוי כשמירה דהא תלוי בדעת השומר ולא הוי כדלת דתיכף כשנעלה הוא משומר בעצמו, ורק דיש לו רשות למסור לשומר אחר על אחריותו, אבל אם פשע האחר צריך הוא לשלם, והא דפטור מלשלם כשמסר לאשתו ובניו או רועה דמסר לברזילי׳, היינו משום דכיון דאורחי׳ בהכי הוי כמו שאמר לו המפקיד שימסור להם, אבל אינו משום דזהו גופי׳ שמירה, ולכן משיג הראב״ד דזהו דבר פשוט דאין צריך הסברים דלכו״ע הראשון לא נפטר במסירתו בלא טענת דלמה לא שמרת אתה, ואי דנימא דבאמת ס״ל לרמב״ם דאפי׳ שמרו השני כראוי מ״מ חייב הראשון, וכאן א״א לומר משום דאת מהימנת וע״כ יהי׳ צריך לומר משום דלא הי׳ לו רשות למסור לאחר ויהי׳ זה מגדר פשיעה, וע״ז הוא שהשיג הראב״ד דליכא למימר הכא אין רצוני, היינו דלגבי הניזק בודאי לא שייך דטענת אין רצוני של הבעלים יעשה פשיעה לגבי הניזק ולכן כ׳ שפיר הראב״ד דכל מה שכתב שלא לצורך היינו דהיכי דפשע השני אין צורך להטענה דלמא לא שמרת, דמשמע דמגרע גרע בזה שלא שמרו בעצמו דאינו כן אלא דעכ״פ לא הרויח בזה, ואפי׳ אם הי׳ שפיר רשאי להעמיד אחר מ״מ כשפשע השני חייב הראשון כמש״כ, ואין לומר דכונת הרמב״ם לענין אם שמרו כראוי ונאנס ויצא דזה א״א דליכא למימר הכא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דלא שייך זה לגבי הניזק.
-השמטות ומלואים-
עיין לעיל בד״ה ובמה שבארנו, שכתבתי לבאר דברי הראב״ד במה שהשיג על הרמב״ם שכ׳ שהשומר השני פטור לגבי הניזק והראשון חייב משום דאומר לו למה לא שמרת אתה ומסרת לאחר וע״ז השיג הראב״ד וסובר דהשומר השני חייב לגבי הניזק ובמה שכ׳ הרמב״ם הטעם דלמה לא שמרת אתה כראוי כ׳ הראב״ד דל״ד לזה ומשום דאפי׳ אם רשאי למסור מ״מ זהו דוקא אם נאנס אבל אם פשע ודאי דהראשון חייב דלגבי׳ לא הוי שמירה מה שמסרם לאחר ולא דמי לבעלים שלא קיבל עליו שמירה ורק דהתורה הטילה עליו ובזה סגי בזה שמסרה לשומר, אבל בשומר שקבל נטירותיה לא הוי שמירה בזה דאינו דומה לנעל בפניה כראוי דהתם כיון שנעל היא משתמרת אבל הכא זה תלוי ברצון השומר ולכן אם פשע השומר השני הוא על אחריות הראשון ואי דנימא דהרמב״ם סובר שגם אם שמרה השני כראוי מ״מ חייב הראשון, וכאן א״א לומר מטעם את מהימנת, וע״כ יהיה צריך לומר משום דלא היה רשות למסור לאחר ויהיה זה מגדר פשיעה, וע״ז הוא שהשיג הראב״ד דליכא למימר הכא אין רצוני, דלגבי הניזק בודאי לא שייך דטענת אין רצונו של הבעלים יעשה פשיעה לגבי הניזק וטענת אין רצוני אינה מועילה לגבי הניזק, ולכן כ׳ הראב״ד דכל מה שכתב הרמב״ם כאן הוא שלא לצורך עי״ש, ויש להוסיף דאף דלרבא דסבר הטעם משום דאת מהימנת לי בשבועה לא סבר דאין רצוני עושה שיהיה פשיעה וא״כ לפי״ז צ״ב דכששמרה השני איך יתחייב הראשון בזה נוכל לומר כמש״כ בפ״א הל׳ א׳ באות י״ד, דאם נימא דבאמת חייב לשלם כשממונו הזיק ורק דכששמרה השמירה היא פטור שפטרה התורה להבעלים א״כ כששמרה אחר והוא לא שמרו חייב דאיך יוכל לבוא בטענת אונס דמאי הו״ל למעבד כיון שלא שמרה כלל, וע״ז כתב הראב״ד דלא שייך כאן אין רצוני ולגבי הניזק שפיר יכול למסור לאחר דלא הוי כמו שאחר שמרו וזהו לפי שיטתו של הראב״ד דהשני ג״כ חייב וא״כ לא הוי כמו אחר.
אכן בדעת הרמב״ם נראה דס״ל דבשומר שמסר לשומר לענין שמירת גופו, אם לא הי׳ הדין דאין השומר רשאי למסור לאחר והי׳ להשומר רשות למסור הפקדון לאחר הי׳ נפטר בכך אפי׳ אם פשע השומר השני ולא משום דהוי כאלו נתנו בתיבה מסוגרת, אלא משום דדרך הבעלים לעשות כן בשלהם, וכיון דדרך הוא שהבעלים מוסרים לשומר גם השומר הי׳ רשאי למסור לשומר ונסתלק בזה מחיובו במה שמסרה לשומר ורק דכיון דמשום דינא דאין רצוני אין השומר רשאי למסור הפקדון לאחר לכן חייב דאף דמשום אין רצוני לא הוי פשיעה למאן דאמר שומר שמסר לשומר פטור, או לרבא דאינו מחייב אלא משום את מהימנת לי בשבועה ולא משום פשיעה, היינו דסברי דהא דאין רצוני אינו עושה פשיעה בגוף הפקדון משום דעכ״פ הפקדון לא הי׳ בלתי משומר דהא מסרו לבן דעת, אבל מ״מ לענין זה שפיר מהני הך דינא דאינו רשאי למסור הפקדון משום אין רצוני דאין השומר יכול להסתלק, כיון דאינו רשאי למסור לשומר אחר, ולכן כשמסר אף דאין בזה פשיעה כיון דהפקדון הוא בשמירה, אבל הוא לא נפטר מחיובו כיון דלא הוי כמו בתיבה מסוגרת וכמו שכתבנו, ולכן אם פשע השומר השני חייב השומר הראשון.
וכיון שכן הוא הסברא לגבי שמירת גופו לשיטת הרמב״ם נאמר דסובר כן גם לענין שמירת נזקין דאם הי׳ השומר רשאי למסור הפקדון לאחר מצד הבעלים הי׳ נפטר בכך גם לענין שמירת נזקין דאף שכתבנו בטעמא שהי׳ פטור אם הי׳ רשאי למסור משום דדרך הבעלים לעשות כן בשלהם, וגבי נזקין לא מהני הך טעמא כמו דאינו פטור בנזקין אם על בעידנא דעיילי אינשי, מ״מ כיון דמצד הבעלים היינו אומרים דיש לו רשות למסור ממילא הי׳ פטור לגבי שמירת נזקין דהא לא גרע מבעלים וכמו דנתנה התורה רשות לבעלים למסור לשומר ולהסתלק מחיובם, כן הי׳ נפטר השומר במסירתו לשומר אחר, ורק דכיון דאין לו רשות למסור הפקדון ולהסתלק משמירה מצד הבעלים בשביל הא דאין רצוני לכן לא נפטר גם משמירת נזקין, ואף דלכאורה מה שייך זה לשמירת נזקין ואמאי לא יהי׳ יכול לפטור עצמו לגבי הניזק דמה שייך הניזק לטענת הבעלים משום אין רצוני, מ״מ כיון דס״ל לרמב״ם דדינא דשמירת נזקין הוא ג״כ בסתמא ולא צריך קבלה בפירוש וכמו שפסק בהל׳ הקודמת, והיינו משום דכיון דחייב בשמירת השור ונעשה בעלים על השור ממילא הוי בעלים לענין נזקין וכמו שכתבנו למעלה, א״כ הכא כשמסר השומר הראשון לשומר השני כיון שלא הי׳ לו רשות למסור, א״כ לא נכנס השור ברשות השומר השני ולא נעשה עליו בעלים, ולכן אף דהבעלים כשמוסרים לשומר נסתלק מעליהם דין חיוב שמירת נזקין ונפטרו אפי׳ כשפשע השומר וכמו שכתבנו, היינו משום דנכנס השור ברשות השומר ונעשה עליו כמו בעלים, אבל הראשון כשמסר לשני לא נפטר כיון דלא נכנס השור ברשות השני ולא נעשה עליו בעלים, כיון שלא הי׳ לו רשות למסרו.
ולכן הוא באמת חד מילתא במה דהראב״ד חולק על הרמב״ם בשני דברים כמו שכתבנו היינו בדינא דהרמב״ם ס״ל דהשני פטור לגבי הניזק, ובטעמא שנתן הרמב״ם בשביל שלא הי׳ רשאי למסור, והראב״ד השיג עליו בשניהם דלגבי הניזק צריך להיות חייב גם השני, כיון דלא שייך לגבי׳ אין רצוני, וגם בטעמא דאינו נפטר הראשון דס״ל להראב״ד דבלא טעמא כיון שפשע השני ודאי חייב הראשון, אבל הרמב״ם ס״ל באמת דהשומר השני פטור לגבי הניזק דלא נעשה כלל בעלים על השור ולא נתחייב מדין התורה לגבי הניזק בשמירה, ואף דבודאי מחויב בחיובי שמירת גופו לגבי שומר ראשון היינו משום שנתחייב בשמירתו אבל לא נעשה בעלים על השור, ואפשר שיתחייב בחיובי שמירה אף שלא נעשה בעלים, כיון דבשומר יש גם גדר ערב שסמך המפקיד עליו ועל פיו הניח אצלו הפקדון, וכמו שכתב הרמב״ן בקדושין דף ח׳ לענין זרוק מנה לים שצירף לזה הא דהכישה במקל והיא תבוא דבפרק השואל, וזה ודאי דשומר שיתחייב רק מטעם ערב לא נעשה בעלים ולא נכנס ברשותו וכיון דלא נכנס השור ברשותו ולא נעשה בעלים על השור לכן לא נפטר השומר הראשון מחיוב שמירתו.
ולפי״ז מה דקיי״ל דהנח לפני הוי ש״ח לדברי המ״מ פ״ב משכירות בשם הרשב״א דמיירי בד׳ אמותיו מתחייב שפיר באופן כזה גם בחיובי נזקין, אבל לפי׳ הראב״ד שהביא המ״מ דמיירי דאמר לו הכישה במקל והיא תבוא אם נימא דהוא מגדר ערב בלא קנין משיכה לא מהני שמירה כזו להתחייב בחיובי נזקין, אלא דכ״ז אם לא נתחייב בפי׳ בשמירת נזקין וכדעת הרמב״ם, אבל אם נתחייב בפי׳ בשמירת נזקין וכדעת הראב״ד בהלכה י׳, א״כ שפיר שהשומר נתחייב להבעלים בשמירת נזקין כמו בשמירת גופו.
והנה לפי״מ שכתבנו בדעת הרמב״ם דמה דחייב השומר הראשון אם פשע השני גם בשמירת גופו, הוא משום דלא הי׳ לו רשות למסור, אבל אם הי׳ לו רשות למסור הי׳ מסתלק מחיוב שמירתו בכך, כיון דכן דרך בעלים למסור לשומר, א״כ כשהיו הבעלים רגילים להפקיד אצלו פטור הראשון גם אם פשע השני, וזהו כדברי הב״י בטוח״מ סי׳ ע״ב סכ״ד במה דסובר שם הטור דגם אם רגילים להפקיד מ״מ אם פשע חייב, וכתב ע״ז הב״י דהרמב״ם דסובר בפ״ד מה׳ שאלה ופקדון דכשמסר לאשתו ובניו פטור אם פשע חולק על הטור, והמל״מ שם בפ״ד מה׳ שו״פ הביא דברי הב״י וכתב שיש לחלק בין אשתו ובניו למי שרגיל להפקיד ע״ש בדבריו, אכן לדברינו מבואר דשיטת הרמב״ם כמו שכתב הב״י דכיון דברגיל להפקיד יש לו רשות למסור לכן פטור הראשון גם אם פשע השני אח״כ ראיתי שכן כתב הרמב״ן בחידושיו לב״מ דל״ו.
ושיטת הראב״ד דסובר דלא צריך כאן לטעמא דלא הי׳ לו רשות למסור וכתבנו בדעתו דסובר דלענין חיוב הראשון אם פשע השני לא צריך לטעם זה, צריך לומר דיסבור כדעת הטור דברגיל להפקיד ג״כ חייב הראשון אם פשע השני, ואף דבפ״ד מה׳ שאלה ופקדון לא השיג על הרמב״ם במה דפטר השומר כשמסר לאשתו ובניו אפי׳ אם פשעו יהי׳ צריך לחלק לשיטתו בין רגיל להפקיד לאשתו ובניו וכמו שחלק המל״מ, ונמצא לפי״ז דהרמב״ם והראב״ד כאן מחולקים במחלוקת זו במסר למי שרגיל להפקיד ופשע השני אם חייב הראשון דהרמב״ם סובר דפטור וכמו שכתב הב״י בדעתו והראב״ד סובר דפטור וכדעת הטור וכנ״ל.
ולענין שמירת נזקין הנה לענין חיובו של השומר הראשון אם פשע השני כבר ביארנו דבזה חולקים כאן הרמב״ם והראב״ד, דהרמב״ם סובר דדוקא בשביל שאינו רשאי למסור לכן חייב הראשון והראב״ד סובר דאפי׳ אם הי׳ רשאי למסור הי׳ ג״כ חייב הראשון ומה דפטור הרועה שמסר לברזילי׳ הוא משום דלא דמי למסר למי שרגיל להפקיד, דרועה דמסר לברזילי׳ דמי למסר לאשתו ובניו, אכן לדעת הסוברים דבמסר לאשתו ובניו ג״כ חייב המפקיד צריך לומר דלא דמי שמירת נזקין לשמירת גופו לענין זה, דלענין שמירת גופו שפיר כתבו בתוס׳ דכל אחד ימסור לאשתו ובניו ויאכלו הפקדון ולא יהי׳ להם לשלם, אבל לענין שמירת נזקין לא שייך זה וכיון דמסר הרועה לברזילי׳ הוי כמו שמסרו לברזילי׳ הבעלים עצמם כיון שיודעים דאורחי׳ דרועה למסור לו, ולכן פטור הרועה לגמרי.
וכל זה לענין חיובו של השומר הראשון אכן לענין חיובו של השומר השני דכתבנו דהרמב״ם סובר דהשומר השני פטור משום דלא נכנס לרשותו כלל, כבר כתבנו דזהו רק לשיטת הרמב״ם דשמירת נזקין הוא בסתמא וחיובו הוא בשביל שנכנס לרשותו ונתחייב כבעלים, אבל הראב״ד לשיטתו דסובר דשמירת נזקין הוא דוקא כשקבל בפי׳ שמירת נזקין, וא״כ שפיר גם השני כיון שקבל בפי׳ שמירת נזקין הלא עכ״פ נתחייב לגבי השומר הראשון שקבל ממנו כמו שנתחייב לו לענין שמירת גופו, וממילא גובה ממנו גם הניזק אכן ממש״כ הראב״ד או מאיזה שירצה מוכח דאפי׳ יש לראשון נכסים גובה הניזק משני אם ירצה ומוכח דסובר דכיון דנתחייב השני בפי׳ בשמירת נזקין נתחייב גם לגבי הניזק אפי׳ אם הראשון לא הי׳ לו רשות למסור:

כל שומר שנתחייב לשלם ואין לו והי׳ המזיק תם שהוא משלם חצי נזק מגופו, הרי הניזק משתלם מן הבהמה שהזיקה וישאר דמי מה שגבה הניזק חוב על השומר לבעל הבהמה.
מדברי הרמב״ם מוכח דאם יש לשומר אומרים תחלה לשומר שישלם לניזק, ויש לעיין בזה דאמאי יהי׳ השומר מחויב לשלם מתחלה לניזק, דהא גם הבעלים אינם מחויבים לשלם מביתם והניזק אינו גובה אלא מגוף השור, ואין לומר דזהו מדינא דר׳ נתן דכיון דכשיגבה הניזק השור יהי׳ השומר צריך לשלם לבעלים לכן גובה הניזק מן השומר מדר׳ נתן, אבל באמת זה אינו מתרי טעמי, חדא דלא שייך כאן כלל לבוא מדר׳ נתן כיון דכל כמה שלא תפס הניזק את השור אכתי אינו מחויב השומר לשלם לבעלים ובגדר אחוי טרפד ואשלם לך, ועוד דאפי׳ בדינא דר׳ נתן אין מוציאין מן הלוה השני כ״ז שיש לראשון נכסים בני חורין כמבואר בסי׳ פ״ו א״כ איך אפשר להניזק לתבוע את השומר, ואין לומר דכונת הרמב״ם כאן להשמיענו רק דאפי׳ אין להשומר מה לשלם להבעלים, מ״מ גובה הניזק מן השור דלא הי׳ להרמב״ם לכתוב כל שומר שנתחייב לשלם, דהא כ״ז שלא גבו את השור לא נתחייב לשלם, ולכן נראה דסובר הרמב״ם דאף דבשור תם אין הבעלים מחויבין לשלם מן העלי׳, ואין לניזק אלא לגבות מגופו, מ״מ שומר מעיקר דינא מחויב לשלם החצי נזק, ואם אין לו גובין מגוף השור, ומקור לדברי הרמב״ם הוא ממתני׳ דדף מ״ה דתנן ארבעה שומרים נכנסו תחת הבעלים וכו׳ תם משלם חצי נזק, ומוכח דהוא משלם תשלומי נזקין ולא שהוא משלם להבעלים, ועוד דקתני דומיא דמועד, ואף דא״כ גרע שומר מבעלים דהבעלים אין משלמים נזקי תם מן העלי׳ ושומר משלם מן העלי׳ יש לומר דאה״נ דכיון דאנו למדין מקרא דשומר נתחייב בחיובי הבעלים, ובתם אין גובין אלא מגופו ע״כ השומר חייב משום שאם יגבו השור ע״כ צריך לשלם, על כן אנו אומרים דמעיקרא חייב השומר.
אך כ״ז להבנת הרמב״ם דלא אמרינן יוחלט קודם העמב״ד, וכמש״כ הקצה״ח בסי׳ ת״ז וכן מוכח באמת לשון הרמב״ם בפ״א שכ׳ חייב לשלם מגוף המזיק ולא אמר נוטל את השור, ואח״כ כתב עוד דאינו חייב לשלם אלא מגוף המזיק, ולכן לפי׳ הרמב״ם גם לר״ע יכול לסלקו בדמים בשעת העמב״ד דכסף הם התשלומים היותר טובים, ומשום זה הוא דאפשר שהשומר יצטרך לשלם לניזק, דאם נאמר דאין יכול לסלקו אין שייך כלל שהשומר יצטרך לשלם לניזק, והא דאמרינן בדף י׳ אי תם הוי משתלם מגופו, ומתרץ משום דאמר לו סוף סוף לאו תורא בעית לשלומי לדידי, ומשמע מכאן דלא כמו שכתבתי מ״מ כיון דדברי הרמב״ם מוכיחים כמו שכתבתי ע״כ דהגמ׳ לאו בדוקא נקט, אלא דבא לגלות הטענות שאפשר משום דעכשיו הוא כבר מועד, ובעד מועד אין השומר צריך לשלם משום שלא ידע שהוא מועד ורק דהבעלים אומרים לו שלם בעד נזקי תם, וע״ז אומר הגמ׳ אם תם הי׳ משתלם מגופו והכונה דאם הייתי קצת מסרהב מלשלם הי׳ הניזק נוטל את השור, וע״ז אמר לו שהיית אתה צריך לשלם לי, ובאמת אדרבא יש להוכיח מכאן אם נאמר דבמועד כל דין חיוב השומר הוא משום שהוא מחוייב לניזק ולא משום שהוא מחויב לשלם לבעלים שגרם היזק תשלומין שלהם דכיון דאינו מגופו אינו חיוב שומרים לשלם בעד ממון שגרם להם, אם לא נתחייב בפי׳ ואפי׳ שואל אינו מחויב אלא באונסי גופו.
ואם נימא כן יקשה אמאי באמת תובעו הבעלים להשומר עכשיו שהוא מועד ומצד הניזק אין השומר מחוייב כיון שלא ידע שהוא מועד, רק שתובעו דעכ״פ אם הי׳ תם הי׳ צריך לשלם, דמה שייך תביעה זו דעכ״פ עכשיו אין אונס בהשור, ואנכי אינני מחוייב לך בעד מה שהנך צריך לשלם מן העלי׳, ואם הי׳ תם היו גובין מגופו אבל עכשיו לא נאנס השור, ואף דאפשר לומר דהבעלים יכולין להגבות השור להניזק גם במועד מדין תשלומין, אבל זה אינו היזק השור והשומר יכול להחזיר השור להבעלים מקודם ולומר הש״ל, דדוקא בתם כתבו התוס׳ בדף מ״ד דהוי היזק ניכר דנשתעבד מיד אבל במועד לא נשתעבד עוד.
אכן לפי מה שכתבנו דאפשר לומר דכיון דתנן גבי שומרים תם משלם חצי נזק מוכח דהשומר צריך לשלם להניזק דאף דהוא משום לתא דחיוב הבעלים, אבל עכ״פ עכשיו אמרינן כבר דבאמת הניזק יכול לתבוע גם מהשומר, וא״כ אין להשומר טענות שלא ידע שהוא מועד שיתחייב להניזק, דאומר לו הבעלים דגם בתם היית מחוייב לשלם להניזק, והגמ׳ כאן רק רישא דסדר החיוב נקט דכיון דסוף סוף לאו תורא בעית לשלומי לדידי ע״כ הנך מחוייב לניזק וממילא גם עכשיו הנך מחוייב לניזק:

כל בהמה שהזיקה פירות מחוברין משערים מה שהזיקה בששים ומשלם זה שנתחייב לשלם בין הבעלים בין השומרים. כיצד הרי שאכלה בית סאה שמין ששים בית סאה באותה השדה כמה הי׳ שוה וכמה הוא שוה [עתה] אחר שנפסד בו הבית סאה ומשלם השאר. וכן אם אכלה קב או רובע אפי׳ קלח אחד שמין אותו בששים.
אפילו קלח אחד, בגמ׳ דף נ״ח ע״ב היכי שיימינן אריב״ח סאה בששים סאין, ר׳ ינאי אמר תרקב בששים תרקבין חזקי׳ אמר קלח בששים קלחים, ופירש״י דשמין כמה שוין למכור ששים בית סאין וכמה עולה שויו של בית סאה לפי חשבון זה, ואח״כ שמין כמה הופחת הבית סאה בשביל הערוגה הנאכלת והקשו בתוס׳ מנלן שתי שומות, לכן פירשו התוס׳ דשמין סאה הנאכלת כמה היו נפחתין שויין של ששים סאין בשביל זה, ואח״כ מחשבין לפי חשבון כמה שאכלה בין מעט בין הרבה לפי חשבון היזק סאה, וכתבו בתוס׳ לפי״ז דסאה אין פירושו בית סאה דאינו מצוי שהבהמה תאכל בית סאה בפעם אחת אלא סאה פירות ממש, ואח״כ כתבו דאם היינו מפרשין בית סאה הי׳ ניחא טפי.
אכן גם פי׳ התוס׳ צריך ביאור דמנלן מקרא שומא על בית סאה ואח״כ חשבון לפי מה שאכלה, ועוד יותר קשה מ״ד תרקב בששים תרקבים דאין לו סמך גם במשנה, ומצאתי שהרא״ה בש״מ כתב וטעמייהו לא ידענו אא״כ פליגי בגמרא, וכונתו עפ״י קבלתם מרבותיהם, והר״ח והראב״ד פירשו דלעולם אין כאן אלא שומא אחת, ורק מ״ד סאה בששים סאין היינו דאם אכלה בית סאה אז שמין בששים אבל פחות מזה אין שמין בששים אלא בפ״ע וגם אם אכלה ב׳ וג׳ סאין ג״כ שמין רק בששים סאין ולא בששים שיעורים, וכן הוא לר׳ ינאי תרקב בששים תרקבים, וחזקי׳ אמר קלח בששים קלחים דלעולם שיעור שאכלה שמין בששים שיעורים.
וכתב הגר״א ז״ל בחו״מ סי׳ שצ״ד דהרמב״ם מפרש כפי׳ ר״ח והראב״ד וכונתו מזה שכתב הרמב״ם אפי׳ קלח אחד שמין בששים, מוכח דיש סברא דבשיעור מועט אין שמין בששים והיינו לריב״ח ולר׳ ינאי, ורק שפוסק כחזקי׳ דקלח בששים קלחים.
אכן גם פי׳ הר״ח והראב״ד צריך ביאור מנלן מקרא לומר דדוקא בית סאה או תרקב שמין בס׳ ובפחות מזה שמין בפ״ע, וכתב הראב״ד ולא ידעתי זה השיעור מאין יצא להם ושמא קבלה היתה בידם וכדברי הרא״ה,
וצריך לומר לדבריהם דאף דבגמ׳ קאמר מנה״מ אמר רב מתנה דאמר קרא וביער בשדה אחר מלמד ששמין ע״ג שדה אחר היינו דבעי בגמ׳ לומר דעיקר הדין ילפינן מקרא אבל פרטי הדינים הוא מהלכה, ובכ״ז אינו מרווח כלל דאם הי׳ ע״ז הלכה הי׳ הגמ׳ אומר בפירוש כיון דאין לזה מקום בסברא, וכמו דאמר בגמ׳ צרורות הלכתא גמירי לה.
ונראה דכולה מילתא ידעינן מקרא דבקרא כתיב כי יבער איש שדה או כרם וגו׳ וביער בשדה אחר, ומוביער בשדה אחר ילפינן ששמין ע״ג שדה אחר, אכן גם מקודם כתיב שדה או כרם, לכן סברי ריב״ח ור׳ ינאי דיש כאן שני דיני שדה שדה הנאכלת ושדה ששמין בה, ומכיון שלא נתפרש בתורה שיעור השדה ששמין בה ונוכל לשום באלף סאין ע״כ תפסו חז״ל שיעור המקובל שהוא בששים, דהיינו דעד חשבון ששים אינו מתבטל הפסד שיעור הנאכל, אלא דיש כאן דין שני דהא הזכירה גם בהאכילה שיעור שדה וסבר חזקי׳ דשיעור שדה היותר קטנה הוא בית סאה, והיינו דבפרק השותפין תנן במתני׳ ולא את השדה עד שיהא בה ט׳ קבין לזה וט׳ קבין לזה, ומוכח דט׳ קבין הוא שיעור הפחות, אבל יש לומר דשיעור בית סאה שהוא ששה קבין זהו עיקר השיעור, ורק בשביל דדרך להוביר ולכן אפשר דצריך להוביר פעם א׳ בג׳ שנים, או להוביר שליש מהשדה בכל שנה וסמך לזה מהא דאמר בהמקבל אוביר תילתא, ואף דבב״ב בדף כ״ט בהא דאמר באתרא דמוברי באגי פי׳ הרשב״ם לזרוע שנה ולהוביר שנה אפשר דלאו דוקא או דכך הי׳ מנהג אנשי המקום, אבל בסברא אינו מסתבר דכיון דאמר בב״מ בדף ק״ז לפי׳ התוס׳ שם דמאן דניחא לי׳ דתתבור ארעא ויזרעה שתא חטי ושתא שערי וזה נחשב כאלו הובירה, א״כ מי זה יבור שדהו כיון שאפשר לזרוע שעורין, וע״כ משמע דאם רוצה להוביר א״צ להוביר שנה אחר שנה אלא שנה אחר ב׳ שנים, ולכן אם ניחא לי׳ שלא לזרוע ב׳ שנים חטים שמחטים מרויח יותר יזרע שנה חטין ושנה שעורים וא״צ להוביר כלל, ואף שבתוס׳ שם כתבו ג״כ כי כן דרך להוביר שנה ולזרוע שנה מ״מ בודאי הוא לאו דוקא דהוא פשוט דא״א לומר כן כיון שידוע שדרך להוביר ובודאי לא שנה אחר שנה, דא״כ יזרע שעורים ולכן אף שאפשר שצריך להוביר שנה בד׳ שנים או יותר מ״מ אפשר לומר דהוא בג׳ שנים דבזה יתיישב שיעור בית סאה דזהו אותו השיעור של ט׳ קבין רק דט׳ קבין צריך בשביל השליש שצריך להניח בור, ואף דאפשר לזרוע שנה חטים ושנה שעורים מ״מ תפשו חז״ל שיעור ט׳ קבין שיהי׳ יכול לזרוע גם חטים.
ועכשיו שבארנו שיעור היותר פחות בשיעור שדה, א״כ מבואר טעמא דריב״ח בין לפי׳ ר״ח בין לפירש״י בין לפי׳ התוס׳ רק דלא כמו שכתבו בתוס׳ דהכונה שיעור סאה אלא שיעור בית סאה, והיינו דלפי׳ ר״ח הוא דכיון שכתוב בתורה כי יבער איש שדה וזה בודאי אי אפשר לומר דאם תאכל בהמה פחות משיעור שדה תהי׳ פטורה ע״כ סבר ריב״ח דאם אכלה שדה אז שמין בשדה אחר, אבל אם אכלה פחות מזה דיפחת הרבה התשלומין, דעל ערוגה קטנה אם ישומו בששים יפחת שיעור ההיזק לכן שמין בפ״ע.
וכל זה הוא בשיעור שדה דרישא דקרא דכתיב כי יבער איש שדה או כרם, אכן סיפא דקרא דכתיב וביער בשדה אחר ששמין ע״ג שדה אחר, סבר ריב״ח דאנו צריכין לתפוס השיעור היותר גדול משיעור שדה, דזהו פשוט דדרך לעשות שדות מיוחדות ולא כל הבקעה שלו שדה אחת, כדתנן בטהרות ומייתי לה בגמ׳ בכמה דוכתי הנכנס לבקעה בימות הגשמים וטומאה בשדה פלונית, ולא משמע דהחלוק הוא רק ברשויות שהשדות שייכות לשני אנשים דא״כ הו״ל למתני׳ וטומאה בשדה של פלוני, ועוד תנן בפרק ב׳ דפאה ואלו מפסיקין לפאה וכו׳ ודרך היחיד וכו׳ וכ׳ הר״ש דנפקא לן בתו״כ מדכתיב שדך לחייב על כל שדה ושדה, וזהו בבעלים אחד ובמין אחד ונקראים ב׳ שדות ואיני מביא זה לראי׳ משום דקרא קאמר דאם יש הפסק בין השדות נקרא שדה אחר, אבל עכ״פ בפשוטו מוכח דדרך הזורעים כן שלא לעשות כל הבקעה שדה אחת והסברא הוא משום דטוב יותר לעשות דרך בין השדות שאם יצטרך לנכש במקום אחד שעלו בו עשבים ובכל הבקעה לא עלו לא יצטרך לדרוס על כל הבקעה לכן המנהג לעשות שדות מיוחדות ולעבור ביניהם וזהו דרך היחיד.
ובזה פליגי ריב״ח ור׳ ינאי דריב״ח סבר דבית שני כורים הוא שיעור היותר גדול ור׳ ינאי סבר בית כור, וסמך לשיעורים אלו הוא מה דאמר בשבת דף ז׳ קרפף יותר מבית סאתים שלא הוקף לדירה ואפי׳ כור ואפי׳ כוריים הזורק לתוכו חייב, ומוכח דאילו שני שיעורים היותר גדולים ואף דאין שייכות שם לשיעור שדה, הכונה דאפי׳ השיעור היותר גדול דשדה מ״מ נקרא חצר לענין שבת וריב״ח יש לו הוכחה דשני כורים הוא השיעור היותר גדול דכיון דמפרש שאכלה שדה קטנה והיינו בית סאה וכיון ששמין בשדה אחר דהיינו בשדה גדולה וקיי״ל דהשומא צריך להיות בששים א״כ הוא ב׳ כורין, וכיון דיותר מב׳ כורין כבר אין לזה שיעור שדה ובקרא כתיב בשדה אחר לשום ע״ג שדה אחר ולא ע״ג בקעה, ולכן אפי׳ אכלה ב׳ וג׳ סאין אין שמין ביותר מס׳ סאין.
ור׳ ינאי סבר דשיעור היותר גדול דשדה הוא בית כור, ולכן לדידי׳ לא דייקינן מה דכתיב כי יבער איש שדה שתאכל הבהמה שיעור שדה קטנה דכיון דמסתבר דלשום ע״ג שדה אחר אנו צריכין לשום השומא היותר כוללת והיינו בששים ושיעור שדה גדולה הוא בית כור, וא״כ ע״כ כי יבער איש שדה אין הכונה שאכלה כל השדה, וכמו שהקשו בתוס׳ ובכלל אין דרך שתאכל כל השדה בלא שיור, לכן מפרש שמין בית סאה שאכלה חלק ממנה וזהו תרקב דשמין אותה בששים משדה גדולה דזהו בית כור, ור׳ ינאי נמי סבר דבפחות משיעור דנאמר בקרא אין שמין בששים כיון דזהו חידוש דשמין ע״ג שדה ובשיעור קטן יתבטל שיעור היזק ולכן דוקא אם אכלה תרקב שמין בששים דישומו בבית כור זהו הבנת הסוגיא לפיר״ח.
אכן רש״י ותוס׳ אינם סוברים דאם אכלה פחות משיעור בית סאה אין שמין בששים, וכיון דעכ״פ אמר ריב״ח סאה בששים סאין ור׳ ינאי אמר תרקב בששים תרקבין ולכן רש״י מפרש דהם שני דינים, דמה דכתיב בתורה כי יבער איש שדה או כרם אין הכונה שאכלה כל השדה, דבאמת זה קשה כמו שהקשו התוס׳ דמתי תאכל כל בית סאה, ולכן מפרש רש״י גם לריב״ח דפירושא דכי יבער היינו שתאכל בשדה ומכיון דכתיב וביער בשדה דדרשינן ששמין ע״ג שדה אחר, א״כ יש לנו שני דינים א׳ מה דכתיב ברישא דקרא שאכלה בשדה, ומדכתב קרא שאכלה בשדה ע״כ ששמין היזק השדה ממה שאכלה, וכיון דשמין היזק השדה ממה שאכלה א״כ מה הוא הדרשה ששמין ע״ג שדה אחר, וע״כ דשיווי השדה שמין ע״ג שדה אחר, וע״כ יוצא מזה שני שומות, וכמו שכתב רש״י.
ולר׳ ינאי דאמר תרקב בששים תרקבין אין הכונה דחולק על כל שיעור בית סאה דהא במתני׳ בית סאה תנן, וכן בפירש״י לא הוזכר דר׳ ינאי חולק על שומא ראשונה דשמין ערוגה הנאכלת בבית סאה, אלא דחולק על שומא שני׳ דשמין שויו של בית סאה במקח ששים סאין, וע״ז חולק ר׳ ינאי ואומר בשומא השני׳ אין שמין בששים סאין דזהו שני כורים משום דר׳ ינאי סבר דשיעור היותר גדול משדה הוא כור, וממילא צריך לשום השדה בבית כור וכיון דבסברא צריך לשום בששים דזהו שומא כוללת היותר גדולה, לכן שמין תרקב בששים תרקבים ומזה יודעים אנו לפי חשבון שוי׳ של בית סאה ואח״כ שמין כמה נפחתה בית סאה בשביל אכילת הערוגה.
ולפירש״י מיושב יותר שיטת ר׳ ינאי דלפיר״ח קשה דא״כ למה תנן במתני׳ שמין בית סאה באותה שדה כיון דאין שמין אלא תרקב, וצריך לומר לפירושו דסבר ר׳ ינאי דמתני׳ תפשה רק שיעור סאה משום דסאה רגיל במתני׳ ומיירי בבית סאה הנאכל, אבל מכיון דשמין ע״ג שדה גדולה דשיעורה הוא בית כור וקיי״ל דשומא הוא בששים, ולכן ע״כ דלאו דוקא בית סאה והשיעור הוא חצי דהיינו תרקב או דסבר ר׳ ינאי דפירוש בית סאה דמתני׳ היינו שאכלה בשדה של בית סאה ואין הדרך שאכלה כל השדה ולכן לפי שיעור הנ״ל אכלה חצי השדה.
ולפי׳ התוס׳ צריך לפרש דעיקר השומא הוא דשמין ההיזק ע״ג שדה גדולה ולא דשמין שויה של השדה בשדה גדולה, ולכן אמרה תורה כי יבער איש שדה דאנו שמין ההיזק כאלו אכלה שדה קטנה ושמין בשדה גדולה ולכן הוא לריב״ח בית סאה בששים סאין, ולר׳ ינאי ג״כ כמו לפירש״י דסובר שיעור שדה קטנה, אבל משיעור השדה גדולה דהוא בית כור ע״כ דכי יבער איש שדה אינו שאכלה כולה ולפי החשבון של בית כור אכלה חצי השדה, רק דעיקר הוא דאנו שמין ההיזק בששים אגב שדה גדולה וזהו תרקב בששים תרקבין, וכל זה הוא לריב״ח ור׳ ינאי אבל חזקי׳ לא סבר כלל לא שיעור שדה גדולה ולא שיעור שדה קטנה וזהו לכל הפירושים בין לפיר״ח בין לפירש״י בין לפי׳ התוס׳ אלא דיש רק שיעור אחד דכמה שאכלה שמין ע״ג שדה אחר בששים. -
ומה דהקשו בתוס׳ דלפירש״י לחזקי׳ דאמר קלח בששים קלחים למה תנן במתני׳ בית סאה לא ידעתי קושייתם דודאי לחזקי׳ פירושא דמתני׳ הוא בית סאה הנאכל, אבל לריב״ח ולר׳ ינאי הוא כמו שבארנו.
והנה ידעתי שימצאו מפקפקים בהשערות למצוא שיעורים לשיעור שדה גדולה ושדה קטנה, אך אם כן עלינו לקבל דברי הראשונים לומר דקבלה היתה בידם ופליגי איך הי׳ הקבלה. אך גם לפי דבריהם יועילו דברי הרבה בביאור הדברים, דלפי״ד הראשונים לבד אנו צריכים לומר דמקרא אין לנו יסוד אלא ששמין ע״ג שדה אחר, והשיעורים בית סאה ותרקב הוא מהלכה א״כ הוא הלכה חדשה בגדר הלמ״מ כמו הלכה דצרורות והו״ל לגמ׳ לומר כן, אבל לפימש״כ נוכל לומר דעיקר היסוד הוא מקרא דהוזכר אכילת השדה ושיעור ע״ג שדה אחר, ורק דאם גם לא מסתבר לומר דיחלוקו האמוראים בסברא מה נקרא שדה גדולה, וע״ז נוכל כבר לומר דפליגי בקבלה משום דזה אינו דין חדש אלא קבלה היתה בידם מה נקרא שדה גדולה, וכן מה שהוזכר במתני׳ בית סאה הוא בקבלה דפחות מבית סאה לא נקרא שדה, ובכגון זה כבר כתב ר״ח ז״ל בפירושו לפסחים דף ל״ח ע״ב בהא דאמר שם הן הן הדברים שנאמרו לו למשה בסיני וז״ל, ש״מ שכל הדברים המפורשים במשנה הלכה למשה מסיני הם -
והנה היש״ש כתב דאין משערין עם הקרקע ממש היינו למכור הקרקע, אלא למכור הפירות שבקרקע ומשיג על פירש״י דפי׳ להדיא דשמין במכירת הקרקע, ודבריו תמוהין דהא על כרחך כדסבר הגמ׳ להקשות מהברייתא אין משערין אלא על גב שדה הנאכל, וא״כ מוכח לפי״ז דהוא במכירת השדה ממש, וא״כ כדאמרינן בששים הוא ג״כ במכירת השדה, וכן כ׳ המאירי וכן משמע מד׳ הרא״ה בש״מ וכן משמע פשטות לשון הרמב״ם כאן, וביותר מוכח מההלכה שאח״ז שכתב דבפירות דקל פרסי שמין כמה היתה יפה וכמה הוא יפה, וע״כ דהוא במכירת הדקל ממש וא״כ ה״נ היכי דכתב בששים הוא במכירת השדה ממש והוא פשוט:

אכלה פירות גמורים שאין צריכין לקרקע משלם דמי פירות גמורים בשויהן אם סאה דמי סאה ואם סאתים דמי סאתים. הרי שאכלה פירות דקל אחד וכן הלוקט דקל חבירו ואכל אם הי׳ דקל רומי וכיוצא בו שאין התמרים שלו יפות. משערים אותו בששים על גב הקרקע, ואם דקל פרסי וכיוצא בו [הוא] שהתמרים (שבו) [שלו] יפות ביותר משערים הדקל בפני עצמו כמה הי׳ שוה וכמה הוא שוה עתה.
אם הי׳ דקל פרסי, בפרק הכונס ההוא גברא דקץ קשבא מחברי׳ אתא לקמי׳ דריש גלותא א״ל לדידי חזי לי ותלתא תאלתא בקינא הוי קיימי והוי שוי מאה זוזי זיל הב לי׳ תלתין ותלתא ותלתא, וכו׳ אתא לקמי׳ דר״נ א״ל בששים א״ל רבא אם אמרו בנזקי ממונו יאמרו בנזקי גופו, וכו׳ ובסוף הסוגיא ר״פ ורב הונא בדר״י עבדו עובדא כוותי׳ דר״נ והלכתא כותי׳ דר״פ ורהבדר״י בדיקלא ארמאה והלכתא כוותי׳ דריש גלותא בדיקלא פרסאה, והקשה הלח״מ על הרמב״ם דהא כל השקו״ט היא רק על נזקי גופו, ואם בזה הוא שנחלקו ר״ג ור״נ ולמה פסק הרמב״ם כן גם בנזקי בהמתו אכן זה אפשר לומר דהרמב״ם סובר דר״ג לא פליג מטעמא דרבא, דאי טעמא דר״ג הוא כרבא משום דבנזקי גופו לא הוי בששים, א״כ למה פסקו בגמ׳ כותי׳ דוקא בדיקלא פרסאה, דאי בנזקי גופו ג״כ הדין בששים א״כ הוי ג״כ בדיקלא פרסאה וע״כ דבדיקלא פרסאה יש טעם מיוחד שאין שמין בששים בשביל חשיבותו אבל בכל הדקלים שוה נזקי גופו לנזקי בהמתו א״כ בדקלא פרסאה גם בנזקי בהמתו אינו צ״ל בששים, ולכן סובר כן הרמב״ם דטעמא דר״ג הוא משום דעובדא הוי בדיקלא פרסאה, ואין נ״מ בין נזקי גופו לנזקי בהמתו.
אך דברי הרמב״ם קשים מצד אחר שלא העיר בזה הלח״מ דבגמ׳ אמרינן דבדיקלא פרסאה הלכתא כותי׳ דר״ג ור״ג הא אמר זיל הב לי׳ תלתין ותלתא ותילתא והיינו כל שויו של הדקל, ולדברי הרמב״ם דמפרש זה על לקיטת הפירות א״כ ע״כ זהו שוים של הפירות, ואף דהפירות אינם גמורים צ״ל דהיינו עם הזכות לעמוד באילן כ״ז שצריכים, אבל עכ״פ לא נזכר דשמין כמה הי׳ שוה וכמה הוא שוה, והנה אם הי׳ מפרש הרמב״ם עובדא דר״ג על קציצת הדקל הי׳ ניחא דהיכי דקצץ הדקל שפיר לא שייך לשום כמה הוא שוה כיון דאין שמין השדה בששים אבל כשלקט הפירות כמו בהא דפסק הרמב״ם שייך לשום על הדקל כמה הוא שוה, אלא דקשה למה לא הזכיר זה הרמב״ם והזכיר לקיטת הפירות שלא הזכיר בגמ׳, ודחוק לומר דהרמב״ם מפרש דהא דקאמר מאה זוזי הוי שוי היינו דשוה הנ״מ כמה הי׳ שוה וכמה הוא שוה דלא משמע כן.
ובעיקר הדין בודאי פשוט כדעת הרמב״ם דאף דבדיקלא פרסאה הדין דאין שמין בששים משום דהוא חשיב בפ״ע וכמו שכתבו הראשונים דהוי כמו חרוב המורכב דאינו נמכר עם הקרקע אבל מ״מ ודאי דצריך עכ״פ לשום הפירות על ידי הדקל דהא הפירות אינם גמורים, וקיי״ל כחכמים דפליגי על ר׳ יהושע ורשב״י דסברי כאלו ענבים עומדות ליבצר אלא שמין כמה היתה יפה, וכ״ש למה שכתבו התוס׳ והראשונים דגם לר״י ורשב״י שמין עם הקרקע.
ונראה דבאמת מפרש הרמב״ם הגמ׳ כפשוטו שקצץ הדקל ומ״מ כתב דינא דדקל פרסי לענין אכילת פירות משום דהוא חדא דעיקר אשמעינן דאין שמין בששים, וממילא אם קצץ כל הדקל משלם בעד כל הדקל. והשמיענו בזה דחשיבות דדקל פרסי דמהני דאין שמין בששים. אינו דוקא אם קצץ הדקל אלא דגם אם ליקט פירותיו אין שמין בששים, וטעמו נכון בסברא, דכיון דשמין כמה היה יפה וכמה הוא יפה, והוא במכירת הדקל, כמש״כ בהלכה הקודמת, וכיון דדקל פרסי הוא חשיב אין שמין מכירתו בששים -